Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XII, S. 2, 2022, s. 583-625.

SON YASAL DEĞİŞİKLİKLER IŞIĞINDA CUMHURİYET SAVCISI TARAFINDAN VERİLEN KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA DAİR KARARIN DENETİMİ

Yayın Kuruluna Ulaştığı Tarih: 08.12.2022 - Kabul Edildiği Tarih: 21.12.2022.

Atıf Şekli: Sinan Oğur - Faruk Turhan, “Son Yasal Değişiklikler Işığında Cumhuriyet Savcısı Tarafından Verilen Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararın Denetimi”,

Bu çalışmayı genç yaşta aramızdan ayrılan Fakültemiz araştırma görevlisi Zühre Elvan’ın aziz hatırasına armağan ediyoruz. Ruhu şad olsun.

Sinan OĞUR

Süleyman Demirel Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı,

Yüksek Lisans Öğrencisi, Cumhuriyet Savcısı, Isparta, Türkiye.

E-posta: sinan_ogur_95@hotmail.com.

Prof. Dr. Faruk TURHAN

Süleyman Demirel Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Ana Bilim Dalı, Isparta, Türkiye.

E-posta: farukturhan@sdu.edu.tr.

Öz

Cumhuriyet savcısı yürüttüğü soruşturma sonucunda kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edemediği veya kovuşturma olanağının bulunmadığı hallerde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verir. Bu karar idari olarak ilgili başsavcı tarafından; adli olarak ise suçtan zarar görenin başvurusu üzerine bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliği tarafından itiraz yolu ile denetlenir. Çalışmada bu denetim usulleri incelenmiştir. Ayrıca, 5235 sayılı Kanunun 18. maddesinde yapılan değişiklik ile daha önceden tartışmalı olan Cumhuriyet savcısının soruşturmayı sonuçlandıran kararlarının Cumhuriyet başsavcısı tarafından denetlenmesine ilişkin değişiklik de olumlu ve olumsuz yönleriyle çalışmada ele alınmıştır.

Not 1: Bu makale çalışması SDÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Yüksek Lisans Öğrencisi Sinan Oğur’un hazırladığı “Ceza Muhakemesinde Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar ve Kararın Denetimi” adlı yüksek lisans tezinden ve tez henüz Enstitüye teslim edilmeden önce üretilmiş olup, Danışman Prof. Dr. Faruk Turhan tarafından incelenerek gerekli değişiklikler, ekleme ve düzeltmeler yapılmıştır.

Not 2: Çalışmada atıf yapılan ve herhangi bir kaynak gösterilmemiş olan Yargıtay kararlarına

https://www.kazanci.com.tr ve https://legalbank.net/arama veri tabanlarından ulaşılmıştır.

GİRİŞ

Kovuşturma mecburiyeti ilkesi gereğince bir suçun işlendiği haberini alan Cumhuriyet savcısı kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlamak zorundadır (CMK m. 160/1). Burada amaçlanan soruşturmanın derhal başlamasından ziyade etkin bir şekilde yürütülmesidir. Kovuşturma mecburiyeti ilkesince Cumhuriyet savcısı soruşturma sonucunda suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturacak delil elde etmesi halinde kanunda sayılan istisnalar hariç bir iddianame düzenlemek zorundadır (CMK m. 170/2). Cumhuriyet savcısının soruşturma evresi sonunda mevcut delillere göre yaptığı değerlendirmede yapılacak bir yargılamada sanığın mahkum olma ihtimalinin beraat etme ihtimalinden daha kuvvetli olduğu sonucuna ulaşıyorsa yeterli şüphe var demektir. Buna karşın elde edilen delillere göre sanığın beraat etmesi ihtimali daha kuvvetli ise savcı kovuşturmaya yer olmadığına karar vermelidir1.

1 Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız, Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncellenmiş 14.Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2021, s. 518.

Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılmasıiçin yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir (CMK m. 172/1). Cumhuriyet savcısı bu kararında kovuşturmaya yer olmadığını gerekçeli olarak ortaya koymalı, diğer bir ifade ile kararını delil bulunmadığına dayandırmışsa, hangi nedenlerle yeterli şüphe oluşturacak delilin varlığını kabul etmediğini, kovuşturma olanağının bulunmadığına dayandırmışa hangi nedenlerin kovuşturmaya engel teşkil ettiğini ortaya koymalıdır.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararı hem adli hem de idari bir işlemdir2. İdari bir işlem olması nedeniyle kesin hüküm sonuçlarını doğurmaz. Bu nedenle yargılama sonucunda mahkeme tarafından verilecek beraat hükmü niteliğinde değildir3. Bu karar, yargısal hüküm niteliği taşımamakla birlikte, sıradan bir idari işlem de değildir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, kesin hüküm niteliğinde olmadığı için gerektiği takdirde kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile neticelendirilen soruşturma yeniden ele alınabilir4.

2 Özbek-Doğan-Bacaksız, s. 520; Vesile Sonay Evik, “Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı ve Denetimi”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Kasım 2016, C. 11, S. 147, s.11; Cengiz Topel Çiftçioğlu, Açıklamalı Uygulama Örnekleriyle Savcılık Kurumunun Hukuki Sta- tüsü Bağlamında Cumhuriyet Savcısının Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararı ve De- netimi, 3. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Mart 2017, s. 73; Nurullah Kantarcı, “Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararından Sonra Aynı Fiil Nedeniyle Kamu Davası Açılabilmesinin Şartları ve Özellikle Sulh Ceza Hakimliğinden Karar Alınması Zorunluluğu”, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2020, C. 10, S. 1, s. 173; Tülay Kitapçıoğlu, “Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Soruşturmanın Sonuçlandırılması”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 2014, s. 79; Yargıtay 3. CD, 25.11.2019, E. 2019/16852, K. 2019/21483 (Kantarcı, s. 173).

3 “...Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar adli-idari nitelikte bir işlem olup başka bir anla- tımla karma nitelikte bir karardır. Bu nedenle beraat kararında olduğu gibi kişi hakkında ve- rildiği fiile ilişkin olarak kesin hüküm sonuçlarını doğurmayacaktır...” Yargıtay 3. CD, 25.11.2019, E. 2019/16852, K. 2019/21483 (Kantarcı, s. 173).

4 Osman Yaşar, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, 4. Bası, 2. C., Seçkin Ya- yıncılık, Ankara 2009, s. 1317; Özbek-Doğan-Bacaksız, s. 520; Nevzat Toroslu, Ceza Muhake- mesi Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2003, s. 246; Evik, s. 9-35; Çiftçioğlu, s. 74; Yargıtay 2. CD’nin 24.04.1984 tarih ve 3817/4347 sayılı kararında; “takipsizlik kararları kesin hüküm ni- teliğinde olmayıp Cumhuriyet savcısı yeni deliller elde ettiğinde veya kamu davası ikamesinde gerek gördüğü ahvalde suç zamanaşımı süresi içerisinde aynı sanık hakkında kamu davasıaçabileceğine” işaret etmiştir, (Çiftçioğlu, s. 74); Yargıtay CGK 2013/7-700 E.-2015/241 K. ve 23.06.2015 tarihli kararında ise, “...kesin hüküm benzeri sonuç doğuran kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan sonra...” demek suretiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair kararıkesin hüküm benzeri sonuç doğuran olarak açıklamıştır; aynı yönde bkz. Yargıtay CGK, 09.04.1984, K. 2/34-129 ve Yargıtay CGK, 24.12.1984, K. 218- 458 (Yaşar, s. 1452).

Cumhuriyet savcısının soruşturma sonunda verdiği kovuşturmaya yer olmadığı kararının denetimi, adli ve idari olmak üzere iki şekilde mümkündür5. Yine Anayasa Mahkemesi (AYM) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) bireysel başvuru yoluyla da denetim söz konusu olabilmektedir.

5 Ekrem Çetintürk, “Cumhuriyet Savcısının Statüsünün ve Savcılık Teşkilatının Kurumsal Yapısının, Savcılık Faaliyetinin Etkinliğine ve Kalitesine Etkisi”, Ceza Hukuku Dergisi, 2015, C. 10, S. 29, s. 125 vd.

Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar idari olarak ilgili başsavcı tarafından, adli olarak ise suçtan zarar görenin itirazı üzerine sulh ceza hâkimliği tarafından denetlenmektedir. Çalışmada, söz konusu denetim usulleri kanunlarda son yıllarda yapılan değişiklikler ışığında incelenecektir. Hangi hallerde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilebileceği hususu geniş kapsamlı bir incelemeyi gerektirmekte olup çalışmanın konusunu genişletmemek için ele alınmamıştır.

I. İDARİ YÖNDEN DENETİM

A. Başsavcı Denetimi

1. Genel Olarak

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun (CMUK) 148. maddesinde kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı Adalet Bakanı ve valiye dava açılmasını talep etme yetkisi verilmişti6. CMUK m. 148 fık. 3’teki Adalet Bakanının kamu davası açması için Cumhuriyet savcısına emir verebileceğine ve fık. 4’teki valilerin kamu davası açılmasını vilayetlerindeki Cumhuriyet savcılarından isteyebileceklerine dair düzenlemeler 14/7/2004 gün ve 5219 sayılı Kanunla madde metninden çıkarılmıştır7. 5271 sayılı yeni CMK’da bu hükümlere yer verilmemiştir. Bu nedenle yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre Adalet Bakanının Cumhuriyet savcısına dava açması veya kovuşturmaya yer olmadığı kararınıgeri alması yönünde emir verebilmesi mümkün değildir8.

6 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Bahri Öztürk, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, DEÜ Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi, Ankara 1991, s. 152 vd.

7 Bahri Öztürk (Editör) vd., Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2021, s. 414.

8 Gökhan Ölmez-Başar Pancaroğlu, “Mağduru Belli Bir Kişi Olmayan Suçların Soruşturulmaları Neticesinde Verilen Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararlarının Denetlenmesi Sorunu”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2021, C. XXV, S. 3, s. 521-522.

5235 Sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun (5235 sayılı Kanun) m. 18/2-3 gereğince Cumhuriyet başsavcılarının kendi yargı çevresindeki Cumhuriyet savcıları üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardır 9. Bir diğer ifade ile Cumhuriyet başsavcıları, kendi yargı çevresinde Cumhuriyet savcılarının idari olarak amiridir. Cumhuriyet başsavcılığı, başında başsavcının bulunduğu hiyerarşik bir yapıya sahiptir. Başsavcının altında da iş yoğunluğu gözetilerek Cumhuriyet başsavcı vekilleri atanabilir. Başsavcı, altında bulunan başsavcı vekilleri ile savcıların iş bölümünü belirleyerek, iş yoğunluğuna göre aile içi şiddet, çocuk, cezaevi, bilişim, infaz gibi bürolar kurabilir. Başsavcı bir soruşturma dosyasını bir savcıdan alıp başka bir savcıya verme veya bir savcıyı başsavcılık bünyesindeki başka bir birimde görevlendirebilme yetkisine sahiptir. Nitekim Cumhuriyet savcıları idari görevleri yönünden bağımsız değildir.

9 Benzer yönde düzenleme 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 5. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre; “Yargıtay, bütün adalet mahkemeleri üzerinde, Danıştay, bütün idari mahkemeler üzerinde yargı denetimi ve gözetimi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet savcıları üzerinde, Danıştay Başsavcısı, Danıştay savcıları üzerinde, ağır ceza Cumhuriyet başsavcıları, merkezdeki Cumhuriyet savcıları ile bağlı ilçe Cumhuriyet başsavcıları ve Cumhuriyet savcıları üzerinde, gözetim ve denetim hakkına sahiptir.”

Başsavcı ile savcı arasındaki bu ilişki nedeniyle savcının kararına karşı amiri olan başsavcıya suçtan zarar görenin dilekçe hakkı kapsamında başvurarak kovuşturmaya yer olmadığı kararının incelenmesini istemesine bir engel bulunmamaktadır10. Diğer taraftan 5235 sayılı Kanun m. 18/4 uyarınca Cumhuriyet başsavcına kovuşturmaya yer olmadığı kararlarını denetleme yetkisi verilmiştir. Aşağıda önce suçtan zarar görenin kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı Cumhuriyet başsavcılığına başvuru imkanları, arkasından da 7328 sayılıKanun ile 5235 sayılı Kanun m. 18’e eklenen 4. fıkra ile kabul edilen Cumhuriyet başsavcısının denetleme yetkisi ele alınacaktır.

2. Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararına Karşı Başsavcılığa Başvuru

Kaynak Alman CMK § 172’ye göre, şikayetçi aynı zamanda suçtan zarar gören ise, savcının kamu davasının açılmasına gerek olmadığı kararına karşı, kararın kendisine bildirilmesinden itibaren iki hafta içinde savcının bir üst derecedeki amiri olan başsavcıya itiraz edebilir. İtirazı inceleyen başsavcı, itirazı yerinde görürse, kovuşturmaya yer olmadığı kararını kaldırarak savcıya, kamu davasının açılmasını, eğer olayın yeterince araştırılmadığı sonucuna varırsa, soruşturmanın yeniden başlatılmasını emredebilir. Soruşturmanın yeniden başlatılması gerektiğinde, başsavcı soruşturma işlemlerini bizzat yapabileceği gibi savcıya veya kolluğa da bunun yapılmasını emredebilir11. CMK’da ise kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı suçtan zarar görenin Cumhuriyet başsavcısına itiraz hakkı verilmemiştir. 5235 sayılı Kanun m. 18/4 ile kabul edilen başsavcıdenetiminde, savcı tarafından verilen ve henüz başsavcı tarafından onaylanmamış olan kovuşturmaya yer olmadığı kararı hakkında suçtan zarar gören haberdar olmadığı için bu konuda başsavcıya başvurması da söz konusu olmayacaktır.

10 Aynı yönde bkz. Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara 2021, s. 535.

11 Gerwin Moldenhauer, in: Rolf Hannich (Ed), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung mit GVG, EGGVG und EMRK, 8. Bası 2019, (Atıf: KK-StPO-Moldenhauer, 8. Bası 2019), StPO § 172 Kenar No 13.

Yine Alman hukukunda suçtan zarar gören şikayetçi, kovuşturmaya yer olmadığı kararını veren Cumhuriyet savcısına veya onun amiri olan başsavcıya bir dilekçe ile başvurarak olayın ve kararın tekrar incelenerek kararın kaldırılmasını talep edebileceği kabul edilmektedir. İtirazdan farklı olarak bu talep idari amire yapılan bir başvuru niteliğindedir. Ayrıca suçtan zarar gören şikayetçinin, hukuka aykırı olarak kovuşturmaya yer olmadığı kararı verdiğini düşündüğü savcıyı idari olarak başsavcıya şikayet edebileceği de kabul edilmektedir12. Söz konusu bu iki başvuru yolunun, yani kovuşturmaya yer olmadığı kararının başsavcı tarafından incelenmesi talebi ve savcıyı başsavcıya idari şikayet hakkının Türk hukuku bakımından da mümkün olduğunu düşünüyoruz13. Bu yöndeki talepler Anayasa uyarınca dilekçe hakkının kullanılması niteliğinde olduğu için talebin reddedilmesi halinde bunun gerekçelerinin de gösterilmesi gerekir. Ancak bu başvurular kanun yolu niteliğinde olmadığı için CMK m. 173/1’deki itiraz başvuru süresini durdurmayacaktır. Yine Cumhuriyet başsavcısının onayından geçen bir kovuşturmaya yer olmadığı kararının suçtan zarar görenin başvurusu üzerine Cumhuriyet başsavcısı tarafından kaldırılarak yeniden soruşturma yapılması ve iddianame hazırlanması kural olarak CMK m. 172’deki koşulların varlığı halinde mümkün olduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

12 KK-StPO-Moldenhauer, 8. Bası 2019, StPO § 172 Kenar No 7.

13 Cumhuriyet başsavcılığına idari anlamda itiraz edilebileceği görüşü için bkz. Mustafa Özen, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, Ankara 2021, s. 768.

3. 7328 Sayılı Kanun ile Yapılan Değişiklik ve Değişiklik Öncesi Uygulama

17.06.2021 tarih ve 7328 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesi ile 5235 sayılı Kanunun 18. maddesine eklenen 4. fıkra ile Cumhuriyet başsavcısına, Cumhuriyet savcılarının soruşturmayı sonlandıran kararlarını denetleme yetkisi verilmiştir.

Bu düzenlemeden önce de uygulamada Cumhuriyet savcılarının soruşturma sonucunda verdiği kararlar, Cumhuriyet başsavcıları veya görevlendirdikleri başsavcı vekilleri tarafından “görüldü” veya “iade” adı altında denetlenmekteydi. Uygulamada Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar Cumhuriyet başsavcısı veya görevlendirdiği başsavcıvekilinin “görüldü” işleminden sonra hüküm ifade etmekte, yani Cumhuriyet başsavcısı ilgili kararın hukuken varlık kazanmasını engelleyebilmekte veya içeriğini değiştirilebilme imkanına sahip olabilmekteydi14. Ancak bu denetime ilişkin CMK’da bir düzenleme yoktu. Öğretide bazı yazarlar bu denetimin başsavcılık teşkilatının doğal bir sonucu olarak 5235 sayılı Kanunun 18. maddesinde düzenlenen gözetim ve denetim yetkisinden kaynaklandığını savunmaktaydı15. Adalet Bakanlığı da Cumhuriyet başsavcısının görüldü yetkisine sahip olduğuna ilişkin görüş yazısı yayınlamıştı16.

14 Şık, s. 347; Paksoy, s. 52.

15 Şık, s. 347; yazara göre, başsavcılık makamının temel fonksiyonu yapılan soruşturmaları denetlemektir. Ölmez-Pancaroğlu ise (s. 527), Cumhuriyet başsavcısının görüldü işlemi yapabilmesinin kovuşturmaya yer olmadığı kararlarını onaylama veya iade yetkisi vermediği görüşündedir.

16 Adalet Bakanlığı Ceza işleri Genel Müdürlüğünün 30.01.2006 tarih ve 002512 sayılı görüş yazısı.

Yargıtay CGK 03.03.2009 tarih, 2009/3-21 E. 2009/46 K. sayılı kararı ile Cumhuriyet başsavcılarının “görüldü” ve “iade” yetkisine ilişkin; “İl Cumhuriyet başsavcısı veya ağır ceza Cumhuriyet başsavcısı, soruşturma aşamasında diğer Cumhuriyet savcılarının arasında iş bölümü yaparak kimin hangi soruşturmayı yürüteceğini belirleme, soruşturma sonucunda iddianame ve kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlara görüldü yapmak suretiyle bu belgelerdeki görüşü benimseme, hatta gerektiğinde bunlarda değişiklik yapılmasını isteme veya kendiliğinden düzeltme yapmak ... hak ve yetkisine sahip” olduğuna oy çokluğu ile karar vermiştir. Her ne kadar bu karar, bir Yargıtay üyesinin Cumhuriyet başsavcı olduğu bir dönemde “görüldü” yaptığı dosyanın temyiz incelemesine katılıp katılamayacağına yönelik olsa da konumuz ile ilgili olarak Yargıtay CGK oy çokluğu17 ile başsavcı görüldüsünü yargılama faaliyeti kapsamında değerlendirmiştir.

17 Azınlık oyu ise, başsavcının, iddianamelere görüldü yapmasının idari bir faaliyet olduğunu, bu nedenle de temyiz incelemesinde yüksek yargıç olarak görev almasında hukuki bir engel bulunmadığı yönündedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Paksoy, s. 53.

Buna karşın Yargıtay 19. Ceza Dairesinin (CD) 14.06.2017 tarihli, 2016/12980 E. ve 2017/5711 K. sayılı kararında aksi yönde karar verilmiştir. Yargıtay CD bu kararında;

“Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra geri alınması şeklinde bir yol CMK sisteminde kabul edilmemiş olup, bu karara karşı başvurulabilecek tek hukuki çare doktrinde ‘kovuşturma davası’ olarak da adlandırılan ‘itiraz’ denetim yoludur (CMK m.173) ... CMK sistemimiz suç soruşturmasında makam itibariyle süje olarak asıl yetkiyi Cumhuriyet savcısına tanımıştır. Cumhuriyet başsavcısının gözetim ve denetim yetkisi ise bizatihi suç soruşturmasının yürütülmesine ilişkin bir yetki olmayıp ancak adli teşkilatın işleyişine yönelik 2802 ve 5235 sayılı Kanunlardan doğan ve savcılık makamının idari işleyişine ilişkin konularla sınırlı olan yetkilerdir. Aksini düşünmek suç soruşturmasının içeriğine Cumhuriyet başsavcılarının bizzat müdahil olmaları, her muhakeme işlemine bizzat onay vermeleri gibi bir düşünceyi akla getirebilecektir ki, CMK sistemimizin böyle bir düşünceyi benimsediğini gösteren hiçbir somut dayanak mevcut değildir...

Somut uyuşmazlığın konusunu oluşturan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verme yetkisi CMK’nın 172/1. Maddesinde açıkça Cumhuriyet savcısına verilmiştir. Cumhuriyet savcısının makam itibariyle süje olarak tek başına gerçekleştireceği bir muhakeme işlemi ile bu kararı verebileceğine kuşku bulunmamaktadır. CMK, bu işlemi geçerlilik şartı olarak sadece ‘yazılı olma’ şartına tabi tutmuş; ‘görüldü’ veya ‘onay’ prosedürü gibi başkaca bir şarta bağlamamıştır.

Kısacası, süje itibariyle iddia makamı adına hareket eden bir cumhuriyet savcısı tarafından imzalanmış kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ayrıca hiçbir onay, görüldü vb. prosedürüne ihtiyaç duymamaktadır. 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’nun 5. Maddesinde yer verilen; ‘Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur’ ilkesi çerçevesinde Cumhuriyet savcısı tarafından elektronik imza ile imzalanan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar hiçbir onay işlemine gerek olmadan hukuken geçerli bir ceza muhakemesi işlemi niteliğindedir. ...

Bu itibarla somut uyuşmazlıkta Cumhuriyet savcısı ... tarafından elektronik imza ile imzalanan 16/01/2015 tarih ve 2015/178 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar başkaca hiçbir işleme gerek olmaksızın hukuken geçerli bir ceza muhakemesi işlemi niteliğindedir. Bir diğer anlatımla, Giresun Cumhuriyet Başsavcısı’nın UYAP sistemi üzerinden yapacağı ‘onay’ veya ‘iade’ işleminin söz edilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar üzerinde hukuken herhangi bir tesiri de olmayacaktır. Cumhuriyet savcılarının ceza muhakemesi yürütürken kullandığı yetki CMK’dan doğan ve asli nitelikte bir yetkidir; Cumhuriyet başsavcısına veya vekiline niyabet etme niteliğinde değildir.” Yargıtay 19. CD bu kararında, başsavcı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararla ilgili olarak yapılan “görüldü”, “onay” gibi işlemlerin yasal dayanağının olmadığını, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısının e-imza ile imzaladığı kovuşturmaya yer olmadığı kararının hukuken geçerli olduğunu ve CMK m. 172/2’deki şartlar gerçekleşmediği sürece kamu davasının açılamayacağını ifade etmiştir.

Yargıtay CGK 06.10.2020 tarih, 2019/7-84 E. 2020/399 K. 2018/48873 sayılıkararında ise; “5607 sayılı Kaçakçılık Kanunu’na muhalefet suçundan sanıklar hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda

Cumhuriyet Başsavcı Vekili tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın görüldü için Bakırköy Cumhuriyet Başsavcısına gönderildiği, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcısınca sanıklar hakkında kamu davası açılmasının uygun olacağı mütalaası ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın iade edildiği, bunun üzerine Bakırköy Cumhuriyet Savcısı tarafından iddianame düzenlenerek kamu davası açıldığı, ... Cumhuriyet savcısının soruşturma evresinin asıl yetkilisi olduğu, kamu davasını açma tekelini elinde bulundurduğu ve soruşturma evresinin sonunda iddianame veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verme hususunda kanundan doğan asli yetkiye sahip olduğu, 1412 sayılı CMUK’dan farklı olarak 5271 sayılı CMK’da kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasının belli şartlara tabi kılındığı, CMK’ya göre Cumhuriyet savcısınca kendiliğinden veya başkaca bir makamın talimatı üzerine aynı fiilden dolayı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar kaldırılarak kamu davası açılamayacağı, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra hangi hâllerde soruşturma yapılarak kamu davası açılabileceğinin CMK’nın 172. Maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında istisnai şekilde düzenlendiği gibi CMK’nın 173. Maddesinde de kovuşturmaya yer olmadığına dair karara kimlerin itiraz edebileceğinin açıkça belirtildiği, CMK’nın tasarı metninde Cumhuriyet başsavcılarına tanınan itiraz yetkisinin de kanunlaşma sürecinde kaldırılarak Kanun metnine işlenmediği, bu bağlamda Cumhuriyet başsavcılarının itiraz dahi edemediği kararları iade de edemeyeceği, kanunlarda idari veya adli denetim yaparak Cumhuriyet savcısının suç soruşturması sonucunda verdiği kararların kaldırılması yetkisinin Cumhuriyet başsavcısına tanınmadığı, 5235 sayılı Kanun 17, 18 ve 20. Maddeleri uyarınca Cumhuriyet başsavcılığı bünyesinde görevli Cumhuriyet savcılarının, aynı yer Cumhuriyet başsavcısından müstakilen adli göreve ilişkin işlemleri yapabilecek olup bu kapsamda münferiden ve bizzat soruşturma yaparak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebileceği, 2802 sayılı Kanun’un 5 ve 5235 sayılı Kanun’un 18. Maddelerinde düzenlenen, sınırları açık ve net bir şekilde çizilmeyen gözetim ve denetim yetkisi adı altında Cumhuriyet başsavcısı tarafından yapılacak işlemlerin kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların hukuken sonuç doğurmasına bir etkisi olmayacağı, anılan gözetim ve denetim yetkisinin bir suç soruşturması sonucunda hangi kararın verilmesi gerektiği yönündeki emirleri veya kararın onanmasını/iade edilmesini kapsamayacağı, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın geçerlilik şartlarıarasında Cumhuriyet başsavcısı tarafından anılan kararın onaylanması şeklinde bir işlemin bulunmadığı, Cumhuriyet savcısı tarafından elektronik imza ile imzalanan kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hiçbir onay işlemine gerek olmadan hukuken geçerli hâle geleceği, CMK’da açıkça düzenlenen şartlar gerçekleşmeden hukuken geçerli kovuşturmaya yer olmadığına dair karar kaldırılarak iddianame tanzim edilemeyeceği anlaşılmıştır.”

Yargıtay CGK bu kararında 19. Ceza Dairesi’nin 14.06.2017 tarihli kararındaki gibi Cumhuriyet savcısının soruşturma evresinin asıl yetkilisi olduğunu, kamu davasını açma tekelini elinde bulundurduğunu, 5271 sayılı CMK’da kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasının belli şartlara tabi kılındığını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın geçerlilik şartları arasında başsavcısı tarafından kararın onaylanması şeklinde bir işlemin bulunmadığını, başsavcıya verilen gözetim ve denetim yetkisinin bir suç soruşturması sonucunda hangi kararın verilmesi gerektiği yönündeki emirleri veya kararın onanmasını/iade edilmesini kapsamadığını belirtmiştir.

Kanun koyucu Yargıtay CD ve CGK’nın söz konusu bu birbiri ile çelişen kararları üzerine kanunda açık bir düzenleme yapma ihtiyacı görmüş ve 5235 sayılı Kanunun 18. maddesine “Cumhuriyet başsavcısı, Cumhuriyet savcılarının soruşturmayı sonlandıran kararları arasında oluşabilecek farklılıkların giderilmesi ile bu kararların kanuna uygunluğunun denetlenmesi hususlarında görevli ve yetkilidir.” şeklinde ek fıkra ekleme yoluna gitmiştir. Bu düzenlemenin gerekçesi ise, “5235 sayılı Adli Yargı ve İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 18’inci maddesine fıkra eklenmek suretiyle, soruşturmayı sonlandıran kararlarla ilgili olarak uygulamada oluşabilecek farklılıkların önlenmesi ve uygulama birliğinin sağlanması amacıyla Cumhuriyet başsavcılarına sorumluluk verilmektedir.” şeklinde belirtilmiştir18.

18 Ersan Şen, “Cumhuriyet Başsavcılarına Ek Yetki Verilmesine Dair Kanun Teklifi”,

http://sen.av.tr/tr/makale/cumhuriyet-bassavcilarina-ek-yetki-verilmesine-dair-kanun- teklifi.

Yeni düzenlemeye göre Cumhuriyet başsavcıları, yargı çevresinde görevli Cumhuriyet savcılarınca verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararlarını iade etme veya tamamen iptal etme yetkisine sahip olmaktadır. Bu düzenlemenin yerinde oluğunu düşünüyoruz19. Çünkü uygulamada benzer olaylarda Cumhuriyet savcılarının birbirinden farklı kararlar verdiği görülmektedir. Daha kıdemli ve tecrübeli olan Cumhuriyet başsavcılarının görüldü işlemi yapması uygulama birliğinin sağlanması, gözden kaçırılan hususlar ile hukuka aykırılığın tespiti açısından oldukça önemlidir. Nitekim Cumhuriyet savcıları da yürüttükleri soruşturmada bazı hususları gözden kaçırabilir ya da delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşebilir. Bu yeni düzenlemenin kabul ettiği idari denetim ile kovuşturmaya yer olmadığı kararı henüz sonuç doğurmadan başsavcı tarafından gözden geçirilerek onaylandıktan sonra suçtan zarar görene tebliğ edilecektir.

19 Ölmez-Pancaroğlu, düzenlemenin CMK sistemine aykırı olduğu görüşündedir, s. 527-528.

Ayrıca kararların idari denetimi mesleğe yeni başlamış Cumhuriyet savcıları yönünden de öğretici niteliktedir. Zira başsavcı, önüne gelen bir kararda eksiklik tespit ettiği zaman gerekçesini bildirerek soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısına dosyayı iade edecektir. Bunun yanı sıra idari denetim, sulh ceza hakimlerinin iş yükünü de azaltacaktır. Soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısının gözünden kaçan küçük bir detay sonucunda verdiği kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın idari denetimden geçmeksizin suçtan zarar görene tebliğedildiği varsayımında, itiraz sonucunda kararın kaldırılması yargılama süresinin uzamasına neden olacaktır. Örnek olarak, soruşturma konusu suçun soruşturulmasının şikayete bağlı olmadığı bir olayda, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısının hatalı hukuki nitelendirme yaparak şikayet yokluğundan kovuşturmaya yer olmadığına karar vermesi halinde kararı idari yönden denetleyen başsavcı kararı hemen iade edecektir. Aksi takdirde soruşturmanın uzamasına ve yargılamanın makul süreyi aşmasına neden olabilecektir. Belirtilen nedenlerle yapılan düzenlemenin yerinde olduğu kanaatindeyiz. Ancak başsavcı, soruşturmayı baştan sona yaparak delilleri toplayan ve muhakeme şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendiren savcının iddianame hazırlanması veya hazırlanmaması yönündeki yetkisine gereksiz ve gerekçesiz bir şekilde müdahale ederek savcıyı sıradan bir kamu görevlisi derecesine düşürmemelidir.

İdari denetim, adli denetimden önce gelir. İdari denetimde karar henüz başsavcı tarafından onaylanıp suçtan zarar görene bildirilmediği için CMK m. 172/2’de aranan yeni delil ve sulh ceza hakimi kararına gerek yoktur. 5235 sayılı Kanun m. 18/4 uyarınca savcının kararını inceleyen başsavcı gerekçesini bildirerek kararı soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısına iade edebilecektir.

İlgili başsavcı tarafından yapılan iade kararın savcı açısından bağlayıcı olup olmadığı konusunda açık bir düzenleme yoktur. Ancak başsavcılık teşkilatının hiyerarşik bir yapıya sahip olduğu ve amirinin başsavcı olduğu değerlendirildiğinde, savcının başsavcının iade kararına itiraz edebilmesi pek mümkün görünmemektedir. Soruşturmayı yürüten savcı iade kararına uymak istemezse, başsavcı dosyayı soruşturmayı yürüten savcıdan alarak başka bir savcıya verme yetkisine haizdir. Her ne kadar başsavcının iade kararı savcı açısından bağlayıcı olsa da iade kararı üzerine yaptığı değerlendirmede, önceki görüşünün yerinde olduğu, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil bulunmadığı görüşünde olan savcının başsavcının emri ile dava açmak zorunda bırakılması yerinde olmayabilir. Böyle bir durumda soruşturmanın başka bir savcı tarafından yürütülmesi imkanı da düşünülmelidir.

Şen, yeni madde ile eklenen “kanuna uygunluğunun denetlenmesi” ibaresinin Cumhuriyet başsavcılarının, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcıları üzerinde soruşturmayı yürütme yetkileri ile yürütülen soruşturmaya müdahale sonucunu ortaya çıkaracağını, bu nedenle “soruşturmayı sonlandıran kararların şekil ve esas yönlerinden kanunlara uygunluğunun denetlenmesi” şeklinde değiştirilmesi gerektiğini ileri sürmektedir20. Kanaatimizce 18. maddeye eklenen 4. fıkra hükmü, başsavcıya soruşturmanın yürütülmesine değil, soruşturma sonunda verilen kararın denetlenmesine yöneliktir. Diğer taraftan soruşturma devam ederken başsavcı -başsavcılık işleyiş yönergesine uygun olmak şartıyla- bir soruşturmayı bir savcıdan alıp başka bir savcıya verebilir. Yine soruşturmanın yürütülmesine ilişkin olarak da kanuna aykırı olmayacak şekilde talimat verebilir. Bu nedenle yeni düzenlemede bir değişikliğe gerek görünmemektedir.

20 Ersan Şen, Cumhuriyet Başsavcılarına Ek Yetki Verilmesine Dair Kanun Teklifi.

Söz konusu yeni düzenleme ile CMK hükümleri uyarınca verilen “soruşturmayı sonlandıran kararların” başsavcı tarafından denetlenmesi kabul edilmiştir. Ancak ceza muhakemesi sistemimize yeni giren, CMK m. 158/6 uyarınca henüz soruşturma başlamadan verilen “soruşturmaya yer olmadığı” kararlarının denetim kapsamında olup olmadığı tartışmaya açıktır. M. 158/6 kapsamında verilen kararlar soruşturmayı sonlandıran bir karar olmadığı için bu kararların 5235 sayılı Kanun m. 18/4 kapsamında Cumhuriyet başsavcısı tarafından idari yönden denetlenmesi mümkün görünmemektedir. Bu kararlara karşı CMK m. 173 uyarınca itiraz başvurusu kabul edilmiştir. Ancak ihbarcı veya şikayetçinin Cumhuriyet başsavcısına başvurup soruşturmaya yer olmadığı kararının gözden geçirilerek kaldırılmasını talep etmesi ve talebi inceleyen başsavcının da talebi yerinde görmesi halinde söz konusu kararı kaldırarak soruşturma başlatılması emri vermesi mümkündür. Ancak soruşturmaya yer olmadığı kararına karşı sulh ceza hakimine itiraz edilip itirazın reddedilmesi halinde ise yeni delil ortaya çıkmadıkça soruşturma başlatılması yoluna gidilmemelidir21.

21 Bkz. Hakan Kızılarslan, “Soruşturma Yapılmasına Yer Olmadığı Kararları (SYOK) ve Bu Kararların Ceza Muhakemesi Açısından İrdeleme”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2019, S. 144, s. 97-98.

4. Denetim Yetkisi ve Süre

Yeni düzenlemede kanun koyucu “Cumhuriyet başsavcısı” ibaresini bilinçli olarak kullanarak asliye veya ağır ceza başsavcısı ayrımı yapmamıştır. Bu nedenle mülhakat adliyelerdeki Cumhuriyet savcılarının gözetim, denetim ve kararlarını denetleme yetkisi bulundukları yer asliye ceza mahkemesi yanındaki Cumhuriyet başsavcısına aittir. Çünkü mülhakat adliyelerdeki asliye ceza mahkemesi yanındaki Cumhuriyet başsavcılarının o yer yargı çevresinde görevli Cumhuriyet savcıları üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardır (5235 sayılıKanunun m. 18/3). Uygulamada da asliye ceza mahkemesi başsavcılığı olan yerlerde kararların denetimini mülhakat başsavcı yapmaktadır. Asliye ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcılığı olmayan mülhakat adliyelerde ise Cumhuriyet savcılarının kararlarının denetimi bağlı bulundukları ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcılığınca yapılmaktadır.

Yeni düzenleme ile Cumhuriyet savcılarının kararlarının denetim yetkisi Cumhuriyet başsavcılığına değil, sınırlı tutularak sadece “Cumhuriyet başsavcısına” verilmiştir. Ancak 5235 sayılı Kanunun 19. Maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 4. bentlerinde sayılan vekâlet yetkisi sebebiyle, Cumhuriyet başsavcısı tarafından görev verildiğinde veya Cumhuriyet başsavcısının yokluğunda yerine vekâlet eden başsavcı vekili de bu yetkiyi kullanabilir. Benzer şekilde Cumhuriyet başsavcı vekili bulunmadığında, Cumhuriyet başsavcısının belirleyeceği bir Cumhuriyet savcısı da 5235 sayılı Kanunun 20. maddesi uyarınca söz konusu yetkiyi kullanabilir22. Sonuç olarak yeni düzenlemeye göre soruşturmayı sonlandıran kararları denetlemeye asıl yetkili kişi Cumhuriyet başsavcısı olup, istisnai hallerde başkaları tarafından kullanılabilir.

22 Şen, Cumhuriyet Başsavcılarına Ek Yetki Verilmesine Dair Kanun Teklifi.

Adli denetimden farklı olarak idari denetim için kanunda bir koşul ve süre öngörülmemiştir23. Uygulamada Cumhuriyet başsavcıları kararları UYAP üzerinden de inceleyerek denetleyebilmektedir. Ancak başsavcı denetiminden geçmişveya herhangi bir şekilde başsavcı denetiminden geçmeden ilgilere bildirilmiş olan kararların artık başsavcı tarafından denetleme yetkisi kapsamında geri alınması veya geçersiz sayılması mümkün görünmemektedir. Bu nedenle başsavcı denetiminden geçmeden verilmiş olan kovuşturmaya yer olmadığı kararının ilgililere bildirilmesinden sonra başsavcı tarafından geri alınarak idari yönden denetlenmesinin mümkün olmadığı kanaatindeyiz.

23 Evik, s. 21.

B. Müfettiş Denetimi

Müfettiş denetimine ilişkin düzenlemeler Anayasa, kanun ve yönetmelikle yapılmıştır. Adalet hizmetlerinin denetimi başlığını taşıyan Anayasa m. 144’e göre, adalet hizmetleri ile savcıların idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığınca denetimi, adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçiler; araştırma, inceleme ve soruşturma işlemleri ise adalet müfettişleri eliyle yapılır. Buna ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir. Bu doğrultuda 6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu Kanununda (HSKK) denetimle ilgili hükümlere yer verilmiştir. Yine hakim ve savcıların denetimine ilişkin 2802 sayılıHakimler ve Savcılar Kanunda da detaylı düzenlemeler yapılmıştır24.

24 Bu konuda bkz. Eylem Baş, “Hakimler ve Savcıların Disiplin Yönünden Soruşturulmaları ve İşledikleri Suçlar Nedeniyle Yargılanmaları”, Ankara Barosu Dergisi, 2016, S. 3, s. 281

Müfettişler, Hakimler ve Savcılar Kurulu Teftiş Kurulunca Anayasanın 159. maddesi ile diğer mevzuatta öngörülen görevleri kapsamında hâkim ve savcılar hakkında özellikle denetim, araştırma, inceleme ve soruşturma işlemlerini yapmak ve denetimler sonucunda denetim raporu, hâl kâğıdı, 3 numaralı fiş ile varsa aksayan hususlara ilişkin tavsiyeler listesi, araştırma, inceleme ve soruşturmalar sonucunda ise araştırma, inceleme veya soruşturma raporu düzenlemek amacıyla görevlendirilir (Hâkimler ve Savcılar Kurulu Teftiş Kurulu Yönetmeliği25 m.6) Müfettişler tarafından Cumhuriyet başsavcılıkların denetiminde derdest, sonlandırılmış, üst makamların bozma talepleri ve nezarete alınanların kaydına mahsus defterin yeteri kadarı incelenir (Teftiş Kurulu Yönetmeliği m. 25/1). Denetim sırasında müfettiş eksiklik, aksaklık tespit ederse ilgilisi hakkında gereğini yapar (Teftiş Kurulu Yönetmeliği m. 25/2).

25 Çalışmada, Teftiş Kurulu Yönetmeliği olarak ifade edilecektir.

Teftiş Kurulu Yönetmeliği m. 32’ye göre denetim sonunda müfettiş tespit ettiği aksaklıklara ilişkin tavsiyeler listesi düzenler. Tavsiyeler listesinde hatalıişlemler belirlendikten sonra mevzuattaki yeri ve gerekçesi ile birlikte çözüm yolu da gösterilir. Denetim sonunda ayrıca denetim başladığında bulunduğu yerdeki görev süresi üç ayı aşan hakim ve savcılara ilişkin mesleki bilgi ve çalışmaları ile kişisel ve sosyal özelliklerin değerlendirilmesine yönelik hal kağıdıdüzenlenir. Denetim başlandığı tarihte denetim yapılan mahalden ayrılmala- rından itibaren üç ay geçmeyenler hakkında da hal kağıdı düzenlenir.

Uygulamada bazen müfettişlerin denetimi sırasında hatalı hukuki nitelen- dirme veya başka nedenlerle Cumhuriyet savcılarınca verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararında bir hukuka aykırılığın tespiti halinde kararların kaldırıldığı görülmektedir. Bu şekilde bir uygulama kanuna ve hukuka aykırıdır. Çünkü Cumhuriyet savcıları tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının görüldüye giden başsavcı tarafından görüldü yapıldıktan sonra usulüne uygun olarak ilgililere tebliğe çıkarılıp süresinde itiraz edilmez ise ancak yeni delilin ortaya çıkması ve sulh ceza hakiminin kararı üzerine kaldırılabileceği açıkça düzenlenmiştir (CMK m. 172/2).

Ancak kanaatimize göre, müfettiş denetimi sonunda kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılarak soruşturmaya devam edilmesine ilişkin bir düzenleme yapılması uygulama açısından yerinde olacaktır. Çünkü uygulamada Cumhuriyet savcılarının iş yoğunluğu da gözetildiğinde hukuki nitelendirmede hataya düşerek kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi olağandır. Böyle bir kararın başsavcı denetiminden de geçerek suçtan zarar gören tarafından süresinde itiraz edilmediği hallerde bu karara karşı başvurulacak bir kanun yolu bulunmamaktadır. Hatalı hukuki niteleme nedeniyle veya yeterli delil elde edilmediği gerekçesiyle verilen bir kovuşturmaya yer olmadığı kararının kesinleşmesi ile ceza muhakemesinin amacı olan gerçeğin araştırılmasındaki kamu yararı ve adil yargılanma hakkının ihlal edilmesi söz konusu olabilmektedir. Bu nedenle, müfettiş denetimi sonunda kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılarak soruşturmaya devam edilmesine ilişkin bir yasal düzenleme yerinde olacaktır.

II. ADLİ YÖNDEN DENETİM

A. Genel Olarak

Suçtan zarar gören, CMK m. 173/1 uyarınca kendisine tebliğ edilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına on beş gün içerisinde kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir. Sulh ceza hakimliği tarafından yapılacak inceleme, kovuşturmaya yer olmadığı kararının adli yönden denetimdir.

Denetimin amacı, yeterli delilin varlığı halinde kamu davasının mecburiliğini denetlemek26 ve suçtan zarar görene kararın hukuka uygunluğunu tartışma imkanı sunmaktır27.

26 Ölmez-Pancaroğlu, s. 479.

27 Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 16. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 504- 505.

Kanun koyucu, adli yönden denetimi her ne kadar “itiraz” olarak adlandırmışsa da CMK 267 vd. maddeleri uyarınca itiraz kanun yoluna “hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde mahkeme kararlarına karşı” gidilebilmesi kabul edilmiştir. İtiraz kanun yolu sadece hakimler ve istisnaen mahkemeler tarafından verilen kararlara karşı kabul edildiği için, soruşturma evresi sonunda Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşıyapılan başvurunun kanunda “itiraz” olarak adlandırılması doktrinden haklı olarak eleştirilmiştir. Çünkü itiraz, henüz kesinleşmemiş hâkim veya mahkeme kararında hukuka aykırılıkların bulunduğu gerekçesiyle bu kararın yetkili merci tarafından maddi ve hukuki yönlerden incelenmesini ve denetlenmesini sağlamak için yapılan olağan bir kanun yolu başvurusudur. Kısaca, itiraza tabi kararlar son kararlardan önce verilen ve son karara esas teşkil etmeyen ara kararlardır. Bu yüzden doktrinde savcı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığıkararına karşı yapılan başvurunun kanun yolu başvurusu olmayıp, “tali ceza davası” niteliğinde olduğu belirtilmektedir. Bu nedenle CMK m. 173’te düzenlenen kovuşturmaya yer olmadığı kararının yargısal denetimi için “itiraz” yerine “kovuşturma davası” kavramının kullanılması daha isabetli bir tercih olacaktır28. Kovuşturma davası kavramından, kovuşturma yapılmasına yönelik dava açılması kastedilmektedir. Bu çalışmada kanunda yer alan itiraz terimi de bu anlamda kullanılacaktır.

28 Öztürk (Editör) vd. Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 161; Özbek-Doğan-Bacaksız, s. 488; Toroslu, s. 247; Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 19. Bası, Beta Yayıncılık, İstan- bul, 2020, s. 606; Erdener Yurtcan, CMK Şerhi, 9. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Nisan 2019, s. 585; Feridun Yenisey - Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2022, s. 723; Devrim Aydın, “Ceza Muhakemesi Kanunu’nda İtiraz”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2006, S. 65, s. 62-64; Gökcen-Balcı-Alşahin-Çakır, s. 565. Söz konusu dü- zenlemenin itiraz kanun yolu olduğu görüşü için bkz. Özen, s. 768.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz (kovuşturma davası), suçtan zarar gören tarafından başvurulabilecek bir adli denetim yoludur. Bu denetimde sulh ceza hakimliği kabul, red ve soruşturmanın genişletilmesi kararı verebilir. İtiraz sonucu verilen kararlar kesin nitelikte olup, bu kararlara karşı olağan kanun yolu öngörülmemiştir.

Bu başvuruya ilişkin olarak 2014 yılında 6545 sayılı Kanun ile m. 173/3’te önemli bir değişiklik yapılarak itirazın ağır ceza mahkemesince değil, sulh ceza hakimliğince incelenmesi kabul edilmiş, 2017 yılında da 680 sayılı KHK ile maddenin 4. fıkrasında değişiklik yapılarak yapılan itirazın reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılması da zorlaştırılmıştır. İtiraz konusu özellikle bu değişiklikler açısından daha detaylı olarak ele alınacaktır.

B. Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararına İtiraz

1. İtiraz Yetkisine Sahip Olanlar

Kanun koyucu, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz hakkını sadece suçtan zarar görene tanımıştır (CMK m.173/1). Her ne kadar karara itiraz hakkı suçtan zarar görene tanınmışsa da suçtan zarar gören kavramından ne anlaşılması gerektiği kanunda belirtilmemiştir. Öğretide keyfiliğin önüne geçmek, kamu davası açma mecburiyeti ilkesini denetlemek ve hukuk devleti ilkesini gerçekleştirmek amacıyla bu kavramın geniş yorumlanarak, suçtan doğrudan zarar gören yanında dolaylı olarak zarar görenlerin de bu kapsama alınması gerektiği belirtilmektedir29.

29 Öztürk, Koğuşturma Mecburiyeti, s. 162-163; Cengiz Bardak, Ceza Davalarında Soruşturma, Duruşma ve Kanunyolları, Yetkin Yayıncılık, Ankara, 1999, s. 422; Faruk Turhan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Asil Yayıncılık, Ankara, 2006, s. 323; Özbek-Doğan-Bacaksız, s. 488; Yenisey- Nuhoğlu, s. 724; Serkan Meraklı, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Kovuşturma Davası”, Ceza Hukuku Dergisi, Nisan 2012, C. 7, S. 18, s. 173, 174; Aksi yöndeki Yargıtay 9. CD, 24.06.2009 tarih ve 10470/7437 K. sayılı kararında, “suçtan doğrudan doğruya zarar görmeleri söz konusu olmayan ve anılan kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz hakkı bulunmayan muterizlerin itirazlarının bu gerekçelerle reddedilmesi, kabul edilmemesi gerekir.” diyerek, suçtan doğrudan zarar görmeyen kimselerin itiraz hakkına sahip olmadıkları ifade edilmiştir.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz yetkisi sadece suçtan zarar görene tanınmış olduğu için soruşturma konusu suçun mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda ve suçtan zarar gören sıfatına sahip bir kişinin tespit edilemediği hallerde bu karara itiraz edebilecek herhangi bir kişi de bulunmamaktadır30.

30 Ölmez-Pancaroğlu, s. 471 vd. Yazarlar bu durumlarda kovuşturmaya yer olmadığı kararının otomatik olarak sulh ceza hakimliği tarafından denetlenmesine yönelik bir düzenleme önermektedirler, s. 532.

Kanaatimizce, kamu davasının mecburiliği ilkesi uyarınca etkin bir ceza kovuşturmasının sağlanması açısından suçtan zarar gören kavramı geniş yorumlanmalı, ancak bu geniş yorumlama suçtan dolaylı olarak zarar gören herkesi değil, ihlal edilen normun koruması kapsamında olan kişileri kapsayacak şekilde olmalıdır31. Aksi takdirde topluma ve devlete karşı işlenen suçlarda da toplumdaki herkes dolaylı olarak zarar gören olduğu için onlara da itiraz hakkı verilmesi sonuç ortaya çıkacaktır.

31 KK-StPO-Moldenhauer, 8. Bası 2019, StPO § 172 Kenar No 19.

Suçtan zarar görenin birden fazla olması halinde, her suçtan zarar gören hakkını diğerlerinden bağımsız olarak kullanabilir. Bunun yanı sıra sadece birinin yaptığı itiraza diğerleri de iştirak edebilir32. Suçtan zarar görenin velayet veya vesayet altında bulunması halinde ise itiraz yetkisi veli ya da vasidedir33. Suçtan zarar görenin tüzel kişi olması da mümkündür. Bu durumda kovuşturmaya yer olmadığı kararına tüzel kişiler de itiraz edebilir34.

32 Öztürk, Koğuşturma Mecburiyeti, s. 171 - 172.

33 Öztürk, Koğuşturma Mecburiyeti, s. 172.

34 Şahin-Göktürk, 13. Bası s. 145.

Kanun koyucu kovuşturmaya yer olmadığı kararına suçtan zarar görenin itiraz edebileceğini açıkça düzenlemişken, şüphelinin itiraz hakkına ilişkin bir düzenlemeye yer vermemiştir. Kaldı ki kovuşturmaya yer olmadığı kararı ifadesi alınmamış şüpheliye tebliğ dahi edilmemektedir (CMK m. 172/1). Ayrıca suçtan zarar görenin karara itiraz ettiği şüpheliye bildirilmez35. Yargıtay CGK tarafından 12.04.2011 tarih, 2010/7-218 E. ve 2011/50 K. sayılı kararında

“... Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararına karşı yasa koyucu yalnızca suçtan zarar görene itirazda bulunma hakkı vermiş olup, şüphelinin bu karara karşı itiraz hakkı bulunmamaktadır. Yasa koyucu tarafından şüpheliye kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı itiraz hakkı tanınmadığı hususu gözönünde bulundurulduğunda, bu kararlarda özenli bir dil kullanılarak, eylemin sabit olduğuna yönelik tespitlere yer verilmemelidir.”

denilmek suretiyle kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı yalnızca suçtan zarar görenin itiraz hakkının bulunduğu, şüphelinin itiraz hakkı bulunmadığı belirtilmiştir36. Ancak Yargıtay güncel bir kararında şüpheli olmayan birisinin kovuşturmaya yer olmadığı kararında şüpheli olarak gösterilmesi halinde bu hususu hukuka ağır aykırılık olarak değerlendirerek bu kişilerin de itiraz hakkına sahip olduğuna karar vermiştir37.

35 Alman CMK 173/2’ye göre ise mahkeme itiraz konusunda açıklamada bulunması için şüpheliyi haberdar edebilir.

36 Bkz. Yurtcan, CMK Şerhi, s. 603 - 614. Doktrinde aklanma hakkı çerçevesinde şüpheliye de itiraz hakkı verilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüştür, bkz. Özen, s. 769.

37 Yargıtay 4. CD, 11.01.2018 tarih, 2017/22730 Esas ve 2018/469 Karar sayılı kararında, “... Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından yapılan ön soruşturmada bilgilerine başvurulan ve haklarında herhangi bir suç işnadı bulunmayıp suç duyurusunda isimleri de yer almayanların Cumhuriyet savcılığınca adlarının şüpheli olarak gösterilmesine dair karara yaptıkları itirazların, merci tarafından bu kişilerin talebi yönünden değerlendirilmesi...” (Şık, s. 342)

İtirazın Süresi ve Usulü

Kovuşturmaya yer olmadığı kararı kendisine tebliğ edilen suçtan zarar gören, on beş gün içerisinde kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine bir dilekçe ile itiraz edebilir (CMK m.173/1). Kanun koyucunun belirlediği bu süre hak düşürücü süredir. Ancak suçtan zarar gören kusuru olmaksızın süreyi kaçırılması halinde, CMK m. 40 gereğince eski hale getirme yoluna başvurabilir38.

38 Özbek-Doğan-Bacaksız, s. 488; Öztürk, Koğuşturma Mecburiyeti, s. 173; bu konuda ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. Faruk Turhan, “Ceza Muhakemesinde Sürelerin Kusur Olmaksızın Geçirilmesinde Eski Hale Getirme,” Dr. Dr. h.c. Silvia Tellenbach’a Armağan, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2018, s. 1221 vd.

CMK m. 173/1’de kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın suçtan zarar görene tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde itiraz edebileceği belirtildiği için, karar tebliğ edilmediği sürece başvuru süresi de işlemeye başlamayacaktır39. Karar suçtan zarar gören tebliğ edilmediği sürece tebliği dışındaki diğer öğrenmeler süreyi başlatmayacak, ancak bu durum suçtan zarar görenin itiraz etmesine de engel teşkil etmeyecektir. Yapılacak tebliğde CMK m. 34/2 kıyasen uygulanarak,40 başvuru yolu, süresi, merci ve itiraz şeklinin de bildirilmesi gerekir. Bu konudaki eksiklik veya yanlışlık başvurucu açısından eski hale getirme nedeni oluşturacaktır.

39 Centel-Zafer, s. 606. “Kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair kararın mağdureye veya kanuni temsilcilerine tebliğ edildiğine dair tebligat parçasının bulunmadığı gözetilerek tebli- gat yapılıp yapılmadığı, kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair kararın kesinleşip kesin- leşmediği araştırılarak, tebligat yapılmamış ise kovuşturma yapılmasına yer olmadığına ilişkin kararın mağdureye tebliği ile karara itiraz halinde itiraz sonucuna göre sanığın hukuki duru- munun tayin ve takdiri gerekirken, ... “: Yargıtay 14. CD, 23.10.2014, E. 2013/10820, K. 2014/755.

40 Faruk Turhan, “Ceza Muhakemesinde Hakim ve Mahkeme Kararlarının İlgilisine Bildirilmesi”, Marmara Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2021, C. 27, S. 2, s. 911.

İtirazın, suçtan zarar gören, vekili veya kanuni temsilcisi tarafından imzalanmış bir dilekçe ile yapılması gerekir41. Kanunda dilekçeden bahsedildiği için itirazın yazılı şekilde yapılması zorunlu olup, sözlü başvuru yeterli değildir. Kanun yolu başvurularının “dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle” de yapılabileceğini (CMK m. 268/1, 273/1, 291/1) öngören kanun koyucu kovuşturmaya yer olamadığı kararına karşı yapılacak itirazlarda böyle bir kolaylığa yer vermemiştir. Kanaatimizce hakim ve mahkeme kararlarına karşı itiraz usulüne ilişkin m. 268/1 hükmü Cumhuriyet savcısının kararına karşı yapılacak itiraz usulü hakkında da kıyasen uygulanarak tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle de itirazın yapılması kabul edilmelidir.

41 Meraklı, s. 179.

İtiraz dilekçesinde kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilmelidir (CMK m. 173/2). Buna göre dilekçede fiilin ne olduğu,şüphelinin açık kimliği ve kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delilin bulunduğu açıkça gösterilmelidir42. Kanun maddesinde “olaylar ve delillerin” belirtilmesi gerektiğinden bahsedilmişse de kovuşturmaya yer olmadığıkararının, muhakeme şartının bulunmadığı (m. 172/2) gerekçesine dayandığıhallerde, söz konusu şartın gerçekleştiğine ilişkin hukuki gerekçelerin de bildirilmesi gerekir. Bu açıdan örneğin, kovuşturmaya yer olmadığı kararı suçun dava zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile verilmişse, dilekçede fiilin hala soruşturulabilir olduğunun ortaya konması gerekir43. İtiraz için suçtan zarar görmüşolmak gerektiği için dilekçedeki açıklamalardan suçtan zarar görme koşulunun gerçekleştiğinin de anlaşılması gerekir. Yine dilekçede şüphelinin ismine de yer verilmiş veya en azından şüphelinin kim olduğunun anlaşılabilecek şekilde belirtilmiş olması gerekir44.

42 Öztürk, Koğuşturma Mecburiyeti, s. 173; Meraklı, s. 180; Nevzat Toroslu-Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 19. Baskı, Savaş Yayınevi, Ankara 2019, s. 271.

43 KK-StPO-Moldenhauer, 8. Bası 2019, StPO § 172, Kenar No 36

44 KK-StPO-Moldenhauer, 8. Bası 2019, StPO § 172 Kenar No 35.

3. İtirazı İnceleyecek Merci ve İnceleme Usulü

1412 sayılı mülga CMUK döneminde kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz, Cumhuriyet savcısının yargı çevresindeki ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına yapılmaktaydı (CMUK m. 165/1). Yeni CMK m. 173/1’de de bu düzenleme korunmuştu. Ancak bu hüküm 31/03/2011 tarih ve 6217 sayılı Kanun ile değiştirilerek itiraz makamı, Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi olarak kabul edilmişti. 18/06/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanunun 71. maddesiyle ise maddede yer alan “ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine” ibaresi “ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine” şeklinde değiştirilmiştir. 6545 sayılı Kanun m. 71 hükmünün gerekçesinde bu değişikliğin nedeni şu şekilde açıklanmıştır: “Maddeyle, ağır ceza mahkemelerinin iş yükü de dikkate alınmak suretiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara itirazın sulh ceza hâkimliğine yapılması sağlanmaktadır. Bununla birlikte, itirazlar tüm sulh ceza hâkimliklerine değil kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine yapılacaktır.”45

45 Bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0918.pdf, s. 40, 41.

Öğretide bir görüş, ağır ceza mahkemelerinin iş yükünün ağırlığı ve sulh ceza hâkimliklerinin soruşturma evresindeki işlemler hususunda uzmanlaşmış olmaları nedeniyle söz konusu değişikliğin yerinde olduğunu savunmaktadır46. Öğretideki diğer bir görüş ise, ağır ceza mahkemesinin heyet olması ve daha kıdemli hakimlerin bulunmasının çok daha güvenceli olduğunu savunmaktadır47. Yine bir başka görüş yeni düzenlemenin bütün soruşturma işlemlerinin sulh ceza hakiminin yetkisine verilmesi yanında kovuşturmaya yer olamadığı kararlarına itirazın incelenmesinin de sulh ceza hakimlerine bırakılmasının etkin, tarafsız ve adil bir denetimi engelleyecek nitelikte olduğunu ileri sürmektedir48. Anayasa mahkemesi ise bu hükmün Anayasaya aykırılık itirazını reddetmiştir49.

46 Kaşka, s. 248.

47 Durmuş Tezcan, “Ceza Muhakemesi Kapsamında Yeni Bir Kurum Olarak Sulh Ceza Hakimliği”, Fasikül Aylık Hukuk Dergisi, Nisan 2015, Y.7, S. 65, s. 9; Evik, s. 27;

48 Ünver-Hakeri, s. 536.

49 AYM, Esas Sayısı: 2014/146, Karar Sayısı: 2015/31, Karar Tarihi: 19.3.2015, R.G. Tarih-Sayı: 13.6.2015 - 29385.

Kanaatimizce Cumhuriyet başsavcısının onayından geçen kovuşturmaya yer olmadığı kararının incelenmesinin üç hakimden oluşan ağır ceza mahkemesinden alınarak sulh ceza hakimine verilmesi isabetli olmamıştır. Eski düzenleme olduğu gibi itiraz merciinin daha nitelikli olan ağır ceza mahkemesi olması AİHS m. 13 gereğince suçtan zarar gören açısından etkili başvuru imkanı sağlayacaktır. Nitekim kaynak Alman CMK da itiraz başvurusunun kararına itiraz edilen savcılığın yargı çevresindeki Eyalet Yüksek Mahkemesince incelenmesini kabul etmiştir (Alman CMK § 172/4).

Diğer taraftan yer bakımından yetkili merciin, Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliği olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığı üzerinde de durulmalıdır. Son değişiklikle, karara karşı itirazı inceleyecek sulh ceza hâkimliğinin, özellikle tek bir sulh ceza hakimliğinin olduğu bölgelerde aynı dosya ile ilgili daha önceden koruma tedbirlerine karar veren sulh ceza hâkimliği olması mümkündür. Bu halde hakimin daha önceden aynı olayla ilgili olarak karar vermiş olması, tarafsızlığını şüpheye düşürecek bir neden olarak reddini gündeme getirmektedir50. Yine Cumhuriyet savcısı ile savcının kararına yapılacak itirazı inceleyecek sulh ceza hakiminin aynı yargı çevresinde ve çoğunlukla da aynı binada görev yapıyor olması, bunların birbirlerinin kararlarını etkileme ihtimalini arttıracak ve bu durum itiraz yolunun etkin bir başvuru olmasını olumsuz yönde etkileyecektir51.

50 Kaşka, s. 249.

51 Anayasa Mahkemesi söz konusu kararına göre ise, “Sulh ceza hâkimleri de diğer tüm hâkimler gibi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca atanmakta ve Anayasa’nın 139. maddesinde öngörülen hâkimlik teminatına sahip bulunmaktadır. Bu çerçevede, sulh ceza hâkiminin, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların denetimini ağır ceza mahkemelerine nazaran daha etkisiz şekilde yapacağına veya sulh ceza hâkiminin, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararıveren Cumhuriyet savcısıyla aynı mahalde görev yapması nedeniyle etkisi altında kalabileceğine yönelik iddiaların anayasal bir dayanağı bulunmamaktadır.” Kanaatimizce burada sorun, sulh ceza hakimlerinin gerekli hakimlik teminatına sahip olup olmadığı ile ilgili olmayıp, hukuk devletinin gereği olan etkin bir başvuru imkanını sağlanıp sağlamadığına ilişkindir. Nitekim Anayasa Mahkemesi hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı öngörülen itiraz usulünün (CMK m. 231/12) etkin bir denetim yolu olmadığı gerekçesi ile iptal etmiştir, bkz. AYM, 20.07.2022, E. 2021/121, K. 2022/88, RG. 23092022/31962, konumuz ile bağlantısı açısından özellikle § 30. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yolu hakkında değerlendirme ve eleştiriler için ayrıca bkz. Muhammed Emre Tulay, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması: Yasal Şartların Yerindeliği ve Kararın Hukuki Etkileri Üzerine Bir Değerlendirme”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2021, C.25, S. 4,s. 510 vd.

Mevcut düzenlemede sulh ceza hakimi, önüne gelen itirazı duruşmasız olarak dosya üzerinden inceleyecektir. Hakim öncelikle itirazın kabul edilebilir olup olmadığına ilişkin olarak; itirazın yetkili kişi (suçtan zarar gören veya vekili) tarafından yapılıp yapmadığı, itiraz dilekçesinin imzalanıp imzalanmadığı, itirazın süresinde yapılıp yapılmadığı, kamu davasının açılmasını gerektirecek delillerin dilekçede gösterilip gösterilmediği, kovuşturma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği gibi hususları inceleyecektir52.

52 Bkz. Öztürk, Koğuşturma Mecburiyeti, s. 177.

4. İtirazın İncelenmesi ve Soruşturmanın Genişletilmesi

5271 sayılı CMK’nın ilk halinde soruşturmanın genişletilmesi imkanı düzenlenmemişti. Bu imkan 25.05.2005 tarih ve 5353 sayılı Kanununun 26. maddesi ile CMK’nın 173/3’de yapılan değişiklikle kabul edilmiştir. Bu değişiklikle CMK’nın 173/3. Maddesi, “Başkan, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hâkimini görevlendirebilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.” şeklinde düzenlenmişti. 6217 sayılı Kanun ile başkan ibaresi mahkeme olarak değiştirilmiş, 6545 sayılı Kanun ile de ağır ceza mahkemesi yerine sulh ceza hakimliği getirilmiş, itirazı sulh ceza hakimi inceleyeceği için de “o yer sulh ceza hâkimini görevlendirebilir;” ibaresi madde metinden çıkarılmış ve soruşturmanın genişletilmesine gerek görülürse “o yer cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir” ibaresi getirilmiştir.

6545 sayılı Kanun ile 2014 yılında yapılan değişikliğinden önce soruşturmanın genişletilmesi halinde sulh ceza hakiminin görevlendirilmesi hususu eleştirilerek, soruşturmanın yine eksik soruşturma yapan savcı tarafından tamamlanması gerektiği ileri sürülmüştü53. Yargıtay CGK 04/11/2007 tarihli bir kararında; “C. Savcısı tarafından ceza yargılamasının temel hedefi olan maddi gerçeğe ulaşma amacına yönelik olarak gerekli kanıtların toplanmadığı, hatta buna teşebbüs bile edilmediği çok açık olarak anlaşılmakta, başka bir anlatımla soruşturma evresinin tamamlanmadığı net bir biçimde tespit edilmekteyse, soruşturma evresi Cumhuriyet Savcısınca tamamlanmalıdır. Aksinin kabulü halinde, soruşturma safhasının asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı varken istisnai yetkili olan sulh ceza hakiminin soruşturmayı yapması sonucuna ulaşılır ki bu CYY’nin getirdiği sisteme ve yasanın amacına aykırıdır.” gerekçesiyle, soruşturma aşamasındaki delillerin toplanmasındaki önemli eksikliklerin Cumhuriyet savcısı tarafından giderilmesi gerektiğine karar vermişti54. 2014 değişikliği ile soruşturmanın genişletilmesi görevi sulh ceza hakiminden alınarak Cumhuriyet başsavcılığına verilmiştir. Kanaatimizce soruşturmadaki eksikliklerin de yine soruşturmayı eksik yapan savcılık tarafından tamamlamasına ilişkin bu düzenleme yerinde olmuştur. Ancak bu talebin aynı yerdeki sulh ceza hakimi tarafından yapılmasına ilişkin yukarıda belirtilen sakıncalar göz ardı edilmemelidir.

53 Ünver-Hakeri, s. 537.

54 Yargıtay CGK, 04.12.2007, E. 2007/2-247, K. 2007/257; Kitapçıoğlu, s.147.

Yeni düzenleme uyarınca sulh ceza hakimi, soruşturma evresinde gerekli delillerin toplanmadığı ya da eksik araştırma yapıldığı sonucuna varırsa soruşturmanın genişletilmesi kararı vererek soruşturmanın tamamlanması için Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunacaktır. Cumhuriyet savcısı talep doğrultusunda gerekli işlemleri yaparak yeni bir karar oluşturmaksızın, yeniden değerlendirme için dosyayı itiraz merciine göndermeli ve sulh ceza hakimi yeni duruma göre itirazın kabulü veya reddine karar vermelidir55. Bu nedenle önce itirazın kabul edilip sonra soruşturmanın genişletilmesine karar verilmemelidir56.

55 Şık, s. 343; Yargıtay 2. CD, 20.09.2017, E. 2017/3396, K. 2017/8597: “Cumhuriyet savcısının kararına itiraz üzerine Sulh Ceza Hakimliğince Cumhuriyet savcısı tarafından gerekli delillerin toplanmadığı veya araştırmanın olayın özelliğine göre yetersiz ve yüzeysel kaldığının açıkça anlaşıldığı durumlarda, soruşturmanın eksik yapıldığından bahisle, genişletilmesine gerek görürse bu hususu açıkça belirtmek suretiyle CMK’nın 173/3. maddesi uyarınca soruşturmanın genişletilmesi kararı vererek, o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir, Cumhuri- yet başsavcılığı belirtilen eksikleri tamamlayıp delilleri topladıktan sonra itirazı incelemek üzere dosyayı yeniden Sulh Ceza Hakimliğine gönderecektir. Sulh Ceza Hakimi bu kez dosyayıinceleyip itirazı kabul veya reddedecektir.”

56 Ünver-Hakeri, s. 537.

5. İtiraz Üzerine Verilebilecek Kararlar

CMK m. 173/4’e göre, “Sulh ceza hâkimliği istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.” Kanunun bu açık hükmüne rağmen doktrinde kararın soruşturmanın eksik yürütüldüğü gerekçesi ile verilmişse eksik soruşturma tamamladıktan sonra tekrar kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilebileceği ileri sürülmüştür57. Kanaatimizce, sulh ceza hakimi itirazı yerinde bulursa savcı kamu davası açılması için iddianame düzenlemek zorundadır58.

57 Ercan, s. 308. Önceki düzenleme zamanında verilmiş Yargıtay kararı da aynı yöndedir: bkz. Yargıtay CGK, 04.12.2007, E. 2007/2-247, K. 2007/257.

58 Centel-Zafer, s. 608; Yenisey/Nuhoğlu, s. 726.

Sulh ceza hakimi, kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulamazsa itirazı gerekçeli olarak reddederek, itiraz edeni giderlere mahkum edip ve dosyayı Cumhuriyet savcısına geri gönderecektir. Cumhuriyet savcısı da kararı, itiraz edene ve şüpheliye bildirecektir (CMK m. 173/3).

Kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin karar itiraz edene ve şüpheliye bildirilmesi kabul edilmişken, itirazın kabulüne ilişkin kararın bu kişilere bildirileceğine ilişkin bir düzenlemeye Kanunda yer verilmemiştir. Bu eksikliğin kanun koyucunun bilinçli bir tercihinden ziyade bir unutmadan kaynaklandığı düşünülebilir. Halbuki itiraz başvurusunun kabul edildiği ve bunun sonucunda kamu davasının açılacağını bilmekte hem şüphelinin hem de suçtan zarar görenin haklı menfaatleri bulunmaktadır. İlgilisi açısından herhangi bir hak veya yükümlülük doğuran savcılık işlem ve kararlarının ilgilisine bildirilmesi hukuk devleti ve hukuki dinlenilme hakkının gereğidir59. Bu işlemlerin sonuçlarını savcılığa başvurarak öğrenmelerini beklemek yerine ilgili kişilere itirazın reddinde olduğu gibi kabulü halinde de kararın şüpheli ve suç- tan zarar görene bildirilmesine ilişkin bir düzenleme yerinde olacaktır60.

59 Turhan, Mahkeme Kararlarının Bildirilmesi, s. 911.

60 CMK m. 172/1’deki kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın “suçtan zarar gören ile önce- den ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir” hükmünden hareketle, şüphelinin ifadesi alınmamış veya sorguya çekilmemiş olan şüphelinin kovuşturmaya yer olmadığıkararı verildiğinden ve bu karara karşı itiraz yoluna başvurulduğundan haberi bile olmayabilir. Kanaatimizce hem kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, hem bu karara itiraz edildiği ve hem de itiraz üzerine sulh ceza hakiminin verdiği kararın suçtan zarar gören yanındaşüpheliye de usulüne uygun olarak bildirilmesi hukuk devletinin gereğidir.

6. İtiraz Sonucunda Verilen Karara Karşı Başvurulabilecek Yollar

Sulh ceza hakimliğinin itirazın ret veya kabulüne ilişkin kararlarına karşı kanun koyucu herhangi bir başvuru yolu öngörmemiştir. Bu nedenle itiraz hakkında sulh ceza hakimliğinin kararı kesindir61. Öğretide bazı yazarlar, itiraz sonucu verilen kararın kesin olduğunun kabulü ile itirazın reddi kararına karşıolağanüstü kanun yolu olan “kanun yararına bozma” yoluna gidilebileceğini belirtmektedir62. Yargıtay’da bu karara karşı CMK m. 309 uyarınca kanun yararına bozma yoluna gidilebileceğini kabul etmektedir63. Kanaatimizce de sulh ceza hakiminin itirazın reddine ilişkin kararı istinaf veya temyiz incelemesine tabi olmayıp kesin olduğu için bu karşı CMK m. 309 uyarınca kanun yararına bozma yoluna gidilebilir.

61 Ünver-Hakeri, s. 538; Özbek/Doğan/Bacaksız, s. 489; Şık, s. 343.

62 Özbek-Doğan-Bacaksız, s. 489; Meraklı, s. 188; Özen, s. 774-775.

63 Bkz; Yargıtay 4. CD, 04.10.2006 tarih, 2006/4697 Esas ve 2006/14814 Karar sayılı kararında;

“... kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı yapılan itirazın reddine dair ... verilip kesinleşen karar aleyhine Adalet Bakanlığının ... kanun yararına bozma isteğini içeren Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesiyle dava dosyası incelendi ve gereği düşünüldü...”(Meraklı, s. 188); Güncel karar için bkz; Yargıtay 15. CD, 23.10.2017, E. 2017/27706, K.2017/20937; Yargıtay 15. CD, 30.10.2017, E. 2017/28945, K. 2017/21677; Yargıtay 4. CD, 03.11.2017, E. 2017/18831, K.2017/24042; Yargıtay 11. CD, 13.11.2017, E. 2017/14839, K. 2017/7718

(https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/)

Öğretideki bazı yazarlar ise kovuşturma davasının tali bir ceza davası ve karar vermeye yetkili makamın sulh ceza hakimliği olduğunun ve söz konu kararın soruşturma evresine ilişkin bir hakim kararı olduğunun kabulü ile CMK m. 267 vd. uyarınca olağan kanun yolu olan itiraz kanun yoluna gidilebileceğini görüşündedir64. Sulh ceza hakiminin kararı zaten itiraz üzerine verilen bir karar olduğu için kanaatimizce bu karara karşı yeniden itiraz yoluna başvuru mümkün değildir.

64 Fahri Gökçen Taner, “Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararına Karşı Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru: Dar, Sarp ve Kısmen Açık Bir Yol”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 2018, S. 135, s. 189; Centel-Zafer, s. 609; Evik, s. 31.

Cumhuriyet savcısının verdiği kovuşturmaya yer olmadığı kararının itiraz edilmeksizin kesinleşmesi halinde ise ortada hakim veya mahkeme tarafından verilmiş bir karar olmadığı için bu karara karşı m. 309 uyarınca kanun yararına bozma yoluna gidilemeyecektir.

7. İtirazın Reddedilmesi Halinde Aynı Fiilden Dolayı Kamu DavasıAçılabilmesinin Şartları

Sulh ceza hakimliğince itirazın reddedilmesi halinde, aynı fiilden dolayıkamu davası açılabilmesi için kanun koyucu bazı şartlar belirlemiştir. 1412 sayılı CMUK döneminde takipsizlik kararına itiraz edilip, itiraz ağır ceza mahkemesi başkanı tarafından reddedilmesi halinde kamu davası açılabilmesi, yeni delil ve vakıaların ortaya çıkmasına bağlıydı (m. 167/2).

Bu hüküm 5271 sayılı CMK’nın 173/6. maddesinin ilk halinde “itirazın reddedilmesi halinde; Cumhuriyet savcısının, yeni delil varlığı nedeniyle kamu davasının açılabilmesi, önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan ağır ceza mahkemesi başkanının bu hususta karar vermesine bağlıdır.” şeklinde düzenlenmişti. Ancak 31.03.2011 tarih ve 6217 sayılı Kanunun 22. maddesiyle itiraz merci ağır ceza mahkemesi olarak belirlenmiş ve 6217 sayılı Kanun ile CMK’nın 173/6. maddesinde ağır ceza mahkemesi başkanı ibaresi ağır ceza mahkemesi olarak değiştirilerek, karar verme mercii ağır ceza mahkemesi olarak belirlenmişti. 18.06.2014 tarihinde 6545 sayılı Kanun ile itiraz merciinin “kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hakimliği” olarak belirlenmesi üzerine yine aynı kanun ile CMK’nın 173/6. maddesi değişikliğe gidilerek maddede yer alan ağır ceza mahkemesi ibaresi sulh ceza hakimliği olarak değiştirilmiştir.

Son olarak CMK’nın 173/6. maddesi 02.01.2017 tarih ve 680 sayılı KHK65 ile değişikliğe uğramış ve bu değişiklik 01.02.2018 tarihli 7072 sayılı Kanunun66 10.maddesiyle aynen kabul edilmiştir. Yeni düzenlemeye göre, itirazın reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi CMK m. 172/2’deki koşulun gerçekleşmesine bağlanmıştır. CMK m. 172/2 hükmü ise son değişiklikler ile “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile hem süresinde itiraz edilmeden kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığı kararı hem de itiraz edilip, sulh ceza hakimliğince reddedilen itiraz üzerine kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığı kararı aynı şekilde ele alınarak CMK m. 172/2 hükmünün uygulanması kabul edilmiştir67.

65 Resmi Gazete, 06.01.2017/29940.

66 Resmi Gazete, 08.03.2018/30354.

67 Yenisey-Nuhoğlu, s. 726.

Son düzenlemelere göre kovuşturmaya yer olmadığı kararına itirazın reddedilmesi halinde aynı fiil nedeniyle kamu davası açılabilmesi için kanun koyucu üç şart aramaktadır. Bunlar; somut olayda fiilin aynı olması, yeterli şüphe oluşturacak yeni bir delilin elde edilmesi ve sulh ceza hakimliğince bir karar verilmesidir68.

68 Ayrıntılı anlatım için bkz; Kantarcı, s. 178 vd.

Burada konumuz itibariyle öncelikle yeni delil kavramının açıklanması gerekmektedir. Öğretide bir görüşe göre yeni delil, kovuşturmaya yer olmadığı kararından sonra elde edilen, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği esnada dosyada bulunmayan ya da dosyada olup da Cumhuriyet savcısı tarafından gözden kaçırılan, hiçbir şekilde değerlendirilmemiş olan delildir69. Bir diğer görüşe göre yeni delil, daha önce var olan ancak soruşturma makamlarının bilmediği veya bilmekle birlikte ulaşamadığı delildir70. Bir başka görüş göre ise yeni delil kovuşturmaya yer olmadığı kararından sonra elde edilebilen delildir71. Yargıtay güncel kararlarında, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği sırada dosyada bulunduğu halde hiçbir şekilde değerlendirilmeyen delili de yeni delil olarak kabul etmektedir72. Kanaatimizce de yeni delil, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğinde değerlendirilmemiş olan delildir. Bu delil dosyada bulunmakla birlikte değerlendirilmemiş veya sonradan ortaya çıkmış veya elde edilmiş olabilir.73

69 Öztürk vd., s. 414; Kantarcı, s. 183; Ünver-Hakeri, s. 534; Çiftçioğlu, s. 75.

70 Özen, s. 773.

71 Kaşka, s. 231; Şahin-Göktürk, s. 143; yazarlara göre yeni delil, “sonradan elde edilen, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği sırada mevcut olmayan veya mevcut olmakla birlikte varlığı iddia makamı tarafından bilinmediği için elde edilememiş olan delildir.” Yine yazarlara göre, dosyada mevcut bulunan o delil Cumhuriyet savcısı tarafından fark edildiği halde dikkate alınmamışsa bu durumda yeni delilden söz edilemez. Dosyada mevcut olduğu halde Cumhuriyet savcısı tarafından fark edilmediği için değerlendirilmeyen bir delili yeni delil saymak ise, özensiz iddianame düzenlenmesini teşvik eder (s. 143, dipnot 152).

72 Yargıtay CGK, 19.01.2016, E. 2015/911, K. 2016/1; Yargıtay 11. CD, 14.06.2010, E. 2009/1689, K. 2010/7000 (Şahin-Göktürk, s. 143).

73 Aynı yönde Sesim Soyer-Güleç, “Ceza Muhakemesinde Soruşturmanın Etkinliği İlkesi ve Takipsizlik Kararları Üzerindeki Etkisi”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2013, C. 15, Özel S., s.1393-1464, s. 1453.

Kanun koyucu yeni delilin kamu davası açmak için “yeterli şüphe oluşturacak” nitelikte olmasını aramıştır. Bu ifade yerindedir. Çünkü m. 172/1’de kamu davası açılabilmesi için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilmesi gerekmektedir.

Yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilse dahi Cumhuriyet savcısı kendiliğinden kamu davası açamayacaktır. CMK m. 173/6 uyarınca aynı fiil nedeniyle kamu davasının açılabilmesi için savcının sulh ceza hakimliğinden kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılması talep etmesi ve bu talebin de kabul edilmiş olması gerekmektedir. Bu hüküm şüpheliye önemli bir yargısal güvence sağlamaktadır74.

74 Öztürk vd., s. 402.

Aşağıda açıklanacak olan etkin soruşturma yapılmadığı gerekçesi ile AİHM veya AYM tarafından ihlal kararı verilmesi üzerine bu kararların gereğinin yerine getirilmesi amacıyla Cumhuriyet savcısının yeniden soruşturma başlatabilmesi için sulh ceza hakiminden bu hususta bir karar alınmasına gerek bulunmamaktadır. Çünkü bu hallerde bireysel başvurunun konusu savcının kovuşturmaya yer olmadığı kararıdeğil, bu karara itiraz üzerine sulh ceza hakimi tarafından m. 173/3’e göre verilen itirazın reddi kararıdır. Bireysel başvuru üzerine verilen ihlal kararı da sulh ceza hakiminin bu kararının kaldırılması niteliğindedir75.

75 Şahin-Göktürk, s. 143 - 144, dipnot 153.

C. Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar Verildikten Sonra Aynı Fiil Nedeniyle Kamu Davasının Açılması

1. Yeterli Şüphe Oluşturacak Yeni Delil Elde Edilmesi ve Sulh Ceza Hakiminin Kararı

5271 sayılı CMK’nın ilk halinde 172/2. madde “kovuşturmaya ye olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.” şeklinde düzenlenmişti. Düzenlemenin bu halinde sadece yeni delil şartı aranmaktaydı. Cumhuriyet savcısı kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığı kararından sonra yeni delil ortaya çıktığı kanaatine varırsa doğrudan soruşturma işlemlerine başlayıp kamu davası açabiliyordu. Yeni delil elde edilmeden açılan kamu davalarında mahkemelerin iddianameyi iade edip edemeyeceği konusu da doktrinde tartışmalıydı76. Yargıtay bu dönemde yeni delil şartını muhakeme şartı olarak değerlendirerek mahkemenin muhakeme şartı yokluğundan düşme kararı vermesi gerektiğini içtihat etmişti77.

76 Ayrıntılı açıklama için bkz. Kantarcı, s. 175.

77 Yargıtay 14. CD, 07/06/2016, E. 2016/4020, K. 2016/5621 (Kantarcı, s. 175).

CMK m. 172/2 hükmü 02.01.2017 tarih ve 680 sayılı KHK78 ile değişikliğe uğramış, 01.02.2018 tarih ve 7072 sayılı Kanunun79 9. maddesiyle de aynen kabul edilmiştir. Son düzenleme ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilip itiraz edilmeksizin kesinleşmesi halinde aynı fiil nedeniyle kamu davasının açılabilmesi için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmesi ve bu hususta ayrıca sulh ceza hâkimliğinin de karar vermesi şartı getirilmiştir.

78 Resmi Gazete, 06.01.2017/29940.

79 Resmi Gazete, 08.03.2018/30354.

Diğer taraftan 680 sayılı KHK öncesinde CMK’nın 172/2. maddesi “yeni delil meydana çıkmadıkça” olarak ifade edilmişken, değişlik sonrasında “yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe” olarak ifade edilmiştir. Değişiklik ile kovuşturmaya yer olmadığı kararından sonra ortaya çıkan her yeni delil sebebiyle değil, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delilin varlığı halinde kamu davasının açılabileceği vurgulanmıştır. Bu durum şüpheli açısından değerlendirildiğinde daha güvencelidir80.

80 Kantarcı, s. 183; Özen, s. 771; Kaşka, s. 233-234.

Yapılan değişiklik ile Cumhuriyet savcısı yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde etse bile tek başına bunu değerlendirip karar veremeyecektir. Yeni delil kavramından ne anlaşılması gerektiği yukarıda açıklandığı için üzerinde tekrar durulmayacaktır.

Elde edilen yeni delillerin kamu davası açılması için yeterli şüpheyi oluştu- racak nitelikte olup olmadığına öncelikle Cumhuriyet savcısı karar verecektir. Ancak kamu davasının açılabilmesi için aynı yönde sulh ceza hakiminin de kararına ihtiyacı vardır. Değişiklikle getirilen sulh ceza hakimliğinin kararı da şüpheli açısından güvence oluşturmaktadır81.

81 Kaşka, s. 234; Ahmet Gökcen vd., Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, Adalet Yayınları, Ankara 2021, s. 566; Özen, s. 771

CMK m. 172/2’de, kovuşturmaya yer olmadığı kararından sonra kamu davası açılabilmesi için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmesi ve sulh ceza hakimliğinden karar alınması şartından bahsedilmesi, madde metninde yasak- lanmış olanın kamu davasının açılması olduğu, savcının yeni delil elde etmek için hakim kararı olmadan yeniden soruşturma başlatarak yeni delil araştırması yapabileceği gibi bir anlama sahiptir82. Kanaatimizce, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verdikten sonra artık soruşturma işlemlerine devam edememelidir83. Zira kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile şüpheli sıfatı düşer ve soruşturma sona erer. Karar verildikten sonra soruşturma işlemlerine devam edilebilecek olması düşüncesi, kişilerin sürekli olarak soruşturma tehdidi altında bulunmalarına neden olacaktır84. Gereksiz yere şüpheli sıfatının verilmesini önlemek amacıyla mevzuatımıza yeni giren soruşturmaya yer olmadığı kararı düşünüldüğünde kanun koyucunun da bunu istemediği açıktır85. Hakim kararı olmadan savcının yeniden soruşturma başlatabileceğinin kabulü, yeni getirilen sulh ceza hakimi kararı güvencesini anlamsız hale getirecektir.

82 Madde metnindeki “aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz” ifadesinin isabetli olmadığı, bu ifadenin “iddianame düzenleyerek mahkemeye sunmak” şeklinde anlaşılması gerektiği yönünde görüş için bkz. Ünver/Hakeri, s. 534.

83 Öztürk vd. Ceza Muhakemesi, s. 414; Kantarcı, s. 186; Şahin-Göktürk, 13. Bası, s. 144; Özen, s. 766.

84 Kantarcı, s. 186; Şahin-Göktürk, s. 142.

85 Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz; Veysel Candan Canoğlu, “Cumhuriyet Savcısının Soruşturma Yapılmasına Yer Olmadığı Kararı”, İzmir Barosu Dergisi, Eylül 2017, S. 3, s. 93 vd.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararının kesinleşmesinden sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilir ve bu hususta sulh ceza hakimliği tarafından karar verilirse CMK m. 172/2 ve m. 173/6 uyarınca soruşturma başlatılıp kamu davası açılabilecektir. M.172/2 ve 173/6’te kamu davasının açılmasından söz edilmekte ise de burada kastedilen m. 173/4’teki gibi iddianame düzenlenerek mahkemeye verilmesidir. Madde metninde buşekilde bir düzenleme yerinde olurdu.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararı kesinleştikten sonra yeterli şüphe oluş- turacak yeni delilin bulunduğu görüşünde olan Cumhuriyet savcısı aynı fiilden dolayı soruşturmayı yeniden başlatabilmek için sulh ceza hakimine başvurup izin alması gerekecektir. Sulh ceza hakimi tarafından verilecek izin Cumhuriyet savcısının aynı dosya ile ilgili olarak soruşturma başlatabileceğine ilişkin olup, soruşturma sonunda iddianame hazırlanması zorunluluğu yoktur86. Koşulların gerçekleşmediği gerekçesi ile yeniden yaptığı soruşturma sonunda savcı yeniden kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir.

86 Aksi yönde görüş için bkz. Özen, s. 772.

2. Kovuşturma Olanağının Bulunmadığı Gerekçesi ile Verilen Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı Açısından Konunun Değerlendirilmesi

Bu bağlamda üzerinde durulması gereken bir diğer konu, “kovuşturma olanağının bulunmadığı” gerekçesi ile kovuşturmaya yer olmadığı kararı (m. 172/1) verildikten sonra kamu davasının açılması için sulh ceza hakiminden karar alınması gerekip gerekmediğidir. M. 172/1’e göre kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilebilecek durumlar, yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememiş olması ve kovuşturma olanağının bulunmamasıdır. Kovuşturma olanağının bulunmamasından maksat, şüphelinin ölümü, suçun zamanaşımına uğramış olması, şikayete tabi suçlarda süresi içinde şikayetin yapılmamış olması, izne tabi suçlarda gerekli izinin verilmemiş olması, uzlaştırmaya tabi suçlarda uzlaştırma usulünün uygulanmamış olması gibi dava açılabilmesi için gereken muhakeme şartlarının gerçekleşmemiş olmasıdır87. Yine yapılan soruşturma sonunda fiilin suç oluşturmadığını tespit etmesi halinde savcının vereceği kovuşturmaya yer olmadığı kararı da kovuşturma olanağının bulunmaması olarak ifade edilebilir.

87 Bkz. Şahin-Göktürk, s. 141; Özen, s. 765-766; Özbek-Doğan-Bacaksız, s. 485; Yenisey- Nuhoğlu, s. 721; Hakan A. Yavuz, s. 137, 208 vd.

Konuyu bir örnekle açıklamak gerekirse, Cumhuriyet savcısının suçun soruşturmasının şikayete bağlı olduğu, şikayetin de yapılmadığı gerekçesi ile kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi, bu karara itiraz edilmeden ya da itiraz edilip de itiraz reddedilerek kesinleşmesinden sonra yaptığı yeni değerlendirmede (örneğin, müfettiş tarafından yapılan uyarı üzerine) suçun şikayete bağlıolmadığını tespit etmesi halinde iddianame düzenleyebilmek için sulh ceza hakiminden karar alması gerekecek midir? CMK m. 172/2’de kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilip kesinleştikten sonra kamu davası açılabilmesi için yeni delil elde edilmesi ve sulh ceza hakiminden bu hususta bir karar verilmesi şartıaranmakta, kovuşturma olanağının gerçekleşmesine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Verdiğimiz örnekte Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığı kararından sonra yaptığı yeni değerlendirmede önceki hukuki değerlendirmesinin yanlış olduğunu tespit etmesi söz konusu olup, bu tespitinin yeni delil elde edilmesi olmadığı açıktır. Başka bir örnek olarak ise, delilleri inceleyen Cumhuriyet savcının fiilin suç teşkil etmediğinden bahisle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiş ancak daha sonra yeniden yaptığı inceleme ve Yargıtay kararlarını dikkate alarak yaptığı değerlendirmede fiilin suç teşkil ettiği, önceki kararında yanıldığı sonucuna ulaşmış olabilir.

Madde 172/2’nin lafzi anlamından hareket edilirse sulh ceza hakimi kararısadece yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilemediği gerekçesi ile verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılması için gereklidir. Kovuşturma olanağının bulunmadığı gerekçesi ile verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının daha sonra kovuşturma olanağının bulunduğunun tespit edilerek iddianame hazırlanabilmesi için ise sulh ceza hakiminin kararına gerek olmayıp Cum- huriyet savcısı yeniden soruşturma başlatıp iddianame düzenleyebilir88.

88 Kantarcıya göre (s. 188), CMK m. 172/2 hükmü muhakeme şartının gerçekleşmediğinden bahisle verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasında uygulanamaz. Bu hususta kanun boşluğu vardır. Ancak bu sorun uygulamada Cumhuriyet savcıları tarafından çözülebilecek bir sorundur.

Bu görüşün aksine yorumda ise kovuşturmaya yer olmadığı kararının kesinleşmesi halinde savcının kendiliğinden bu kararı kaldırması mümkün değildir; kovuşturma olanağının bulunmadığı gerekçesi ile verilen karardan sonra kovuşturma olanağının bulunduğunun tespiti de yeni delil elde edilmesi kabul edilmeli ve sulh ceza hakiminden karar alınmalıdır.

Kanaatimizce ilk yorum şekli kanun lafzına daha uygun olmakla birlikte kanun koyucunun şüpheliyi sürekli yeniden soruşturma tehdidi altında tutmak istememesi anlayışı ile bağdaşmayacaktır. Çünkü kanun koyucunun yeni düzenlemede sulh ceza hakiminin kararını aramasının nedeni kişiler hakkında tekrar tekrar soruşturma başlatılarak güvencesiz bir durum oluşturulmasını önlemektir89. Nitekim Yargıtay CGK (CGK) 23.06.2015 tarihli kararında yerinde olarak, “Daha önce soruşturma veya kovuşturmaya tabi tutulmuş olan bireyin, aynı fiilden dolayı tekrar soruşturmaya veya kovuşturmaya tabi tutulması ve hatta buna tabi tutulabileceği endişesi taşıması adil yargılanma hakkı ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu ilkenin temelinde insan onurunun korunması yatmaktadır. Kişinin daha önce soruşturma ve kovuşturmaya tabi olduğu fiilden dolayı, önceden kanunla belirlenmiş istisnai şartlar gerçekleşmeden tekrar şüpheli veya sanık statüsüne sokulması, insan olmasından kaynaklanan varlığını yani onurunu zedeleyici niteliktedir.”90 CMK m. 172/2’de sadece yeni delil elde edilmesinden bahsedilip kovuşturma olanağının varlığının tespitine yer verilmemiş olmasının, kanun koyucunun bilinçli bir tercihinden ziyade unutmadan kaynaklandığını düşünüyoruz. Belirsizliği ortadan kaldırmak için madde metnine “kovuşturma olanağının bulunduğu tespit edilmedikçe” ibaresinin eklenmesi yerinde olacaktır.

89 Bu husus madde gerekçesinde, “Kişilerin hukuk güvenliği içinde yaşama hakkı, Anayasa ve ülkemizin taraf olduğu uluslararası insan hakları belgeleriyle de teminat altına alınmıştır. Hakkında soruşturma yapılarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen kişilerin, kuvvetli bir hukuki dayanağı olmayan çeşitli gerekçelerle defalarca aynı olay nedeniyle adli soruşturma yapılma tehdidi altında tutulması, savcılığın temel görevi olan kamu düzenini korumak yerine, aksi bir tesirle kamu düzenini bozucu etki gösterebilecektir.” denilerek açıklanmıştır.

90 Esas Numarası: 2013/700, Karar Numarası: 2015/241

III. ANAYASA MAHKEMESİ DENETİMİ

Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, AİHS kapsamındaki herhangi birinin soruşturma evresinde kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla suçtan zarar gören AYM’ye bireysel başvuru yapabilir (AY m. 148/3). Ancak bireysel başvuru için kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz edilmiş ve bu itiraz sulh ceza hakimliğince reddedilerek kesinleşmiş olması gerekir. Suçtan zarar gören başvurusunda, kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile Anayasanın 2 ve 36. maddelerinde güvence altına alınan hak arama hürriyeti ve bu kapsamda değerlendirilen AİHS’nin 13. maddesinde düzenlenen etkili baş- vuru hakkının ihlal edildiği iddiasına dayanabilecektir91. Diğer taraftan yaşam hakkına yönelik saldırılarda sorumluların tespitine ve cezalandırılmasına imkan verebilecek şekilde etkili ve yeterli bir soruşturma yürütülmeden kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi AY m. 17’de güvence altına alınmış yaşam hakkının ihlali sonucunu doğurabilir92.

91 Evik, s. 31; Ersan Şen, Takipsizlik Kararlarına Karşı Anayasa Mahkemesi’ne Gidilebilir,

http://www.sen.av.tr/tr/makale/takipsizlik-kararlarina-karsi-anayasa-mahkemesi-ne- gidilebilir

92 Bkz. AYM, Hrant Dink, B. No. 2012/848, Karar Tarihi: 17.97.2014, § 106 vd.

Bireysel başvuru bir kanun yolu değil, ikincil bir hak arama yoludur93. Bu başvuru için ön şartlar, olağan kanun yollarının tüketilmesi yani itiraz yoluna başvurulmuş olması ve kesinleşen kararın ilgiliye tebliğinden itibaren 30 gün içinde başvurunun yapılmasıdır94. Dikkat edilmelidir ki suçtan zarar görenin başvurma hakkı bulunmadığı ve yetkililerin de bu yola başvurması ihtiyari ve olağanüstü bir yol olduğu için kanun yararına bozma (CMK m. 309) yoluna baş- vuru AYM’ye bireysel başvuru süresinin işlemesini etkilemez95.

93 Taner, s. 187.

94 Evik, s. 31-32; Şen, Takipsizlik Kararlarına Karşı Anayasa Mahkemesi’ne Gidilebilir.

95 Taner, s. 191.

AİHM’nin etkili soruşturma yapılmadığı yönünde ihlal kararı vermesi halinde nasıl bir yol izleneceği 2013 yılında 6459 sayılı Kanun ile CMK’nın 172. maddesinin üçüncü fıkrasına96 eklenen düzenleme ile gösterilmiştir. Bireysel başvuru sonucunda AYM ihlal kararı vermesi halinde nasıl bir yol izleneceği ise CMK’da düzenlenmemiştir. Ceza muhakemesinde kıyasın mümkün olduğu düşünüldüğünde, etkin soruşturma yapılmadan kovuşturmaya yer olmadığı kararıverilmesi ve bu hususun AYM tarafından tespiti halinde AİHM için yapılan düzenlemenin Anayasa Mahkemesi için de geçerli olduğunu kabul etmek gerekir97. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 50. maddesinde “Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenleme uyarınca AYM etkili soruşturma yapılmadığından bahisle ihlal kararı verdiğinde, gereği yapılmak üzere dosyanın ilgili Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesine karar verebilmektedir. Bu durumda ilgili Cumhuriyet başsavcılığı AYM’nin kararını yerine getirmek için yeniden soruşturma yapmak zorundadır. Ancak burada kararın yerine getirilmesinden anlaşılması gereken mutlaka kamu davasının açılması değildir98. AYM’nin belirtiği üzere, “İhlal kararının uygulanması bağlamında yapılması gereken iş, önceki kovuşturmasızlık kararının kaldırılarak ihlal kararında tespit edilen eksiklikleri giderecek şekilde yeni bir soruşturma yapılmasından ibarettir. Ancak bundan, yeniden yapılacak soruşturma sonunda mutlaka kamu davası açılması gerektiği anlamı çıkarılmamalıdır. Yürütülecek yeni soruşturma kapsamında toplanacak delilleri değerlendirme yetkisi şüphesiz ilgili Cumhuriyet başsavcılığına aittir.”99 Sonuç olarak, ihlal kararı kendisine ulaşan Cumhuriyet başsavcılığı, tespit edilen eksikleri tamamladıktan sonra kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde eder ve iddianame düzenlenmesi için gereken diğer şartlar da bulunursa iddianame düzenleyecek, aksi takdirde yeniden kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilecektir.

96 CMK m. 172/3; “Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi veya bu karar aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi hâlinde yeniden soruşturma açılır.”

97 Öztürk vd. Ceza Muhakemesi, s. 413-414.

98 Taner, s. 222-224.

99 AYM, Nezir Depren, B. No. 2015/6547, Karar Tarihi: 09.10.20219, § 87.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararları nedeniyle yapılan bireysel başvurularla ilgili AYM’nin verdiği birçok ihlal kararı100, bireysel başvurunun kovuşturmaya yer olmadığı kararlarının denetlenmesinde etkin bir yol olduğunu göstermektedir.

100 Örnek olarak şu AYM kararları zikredilebilir: Nezir Depren, B. No. 2015/6547, Karar Tarihi: 09.10.20219; İrfan Yücesoy, B. No. 2013/7625, Karar Tarihi: 09.03.2016; İpek Deniz ve diğerleri, B. No. 3013/1595; Karar Tarihi: 21.04.2016; Hrant Dink, B. No. 2012/848, Karar Tarihi: 17.97.2014

IV. AİHM DENETİMİ

Kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı AYM’ye yapılan bireysel başvurudan da sonuç alınamaması halinde AİHS’de güvence altına alınan hakların ihlal edildiği iddiasıyla diğer bir denetim yolu olan AİHM’ye başvurulabilir. 6459 sayılı Kanun’la 11.04.2013 tarihinde CMK’nın 172. maddesine eklenen yeni üçüncü fıkraya göre

“Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi veya bu karar aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi hâlinde yeniden soruşturma açılır.”

Bu maddenin gerekçesinde

“AİHM, yaşam hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin başvurularda, bu hakların hem esas hem de usul bakımından ihlal edildiğine karar verebilmektedir. AİHS’in 2’nci ve 3’üncü maddeleriyle ilgili birçok kararında, bu hakları ihlal eden bir saldırı olduğunda, Devletin etkili ve yeterli bir soruşturma yapmak zorunda olduğu vurgulanmaktadır. Yapılan değişiklikle, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin AİHM’in kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olmasıdurumunda, üç ay içinde talep edilmesi hâlinde yeniden soruşturma açılacağıöngörülmektedir.” tespitine yer verilmiştir101.

101 İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Sıra sayısı: 445,

https://www5.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss445.pdf

Söz konusu yeni düzenlemeye göre AİHM önüne gelen başvuruda kovuşturmaya yer olmadığı kararının etkin soruşturma yapılmadan102 verildiği tespiti ile hak ihlali kararı verirse, kararın kesinleşme tarihinden itibaren üç ay103 içerisinde talep halinde aynı konuya ilişkin Cumhuriyet başsavcılığınca tekrar soruşturma açılacaktır. Yeniden açılan soruşturmada AİHM’nin dikkat çektiği hususlar göz önünde bulundurularak etkin bir soruşturma yapılmalıdır.104 Cumhuriyet savcısı AİHM’nin ihlal tespit ettiği hususlarda yeniden soruşturma yaptıktan sonra mevcut delil durumuna göre karar vermekte özgürdür. Başka bir ifadeyle, bu durum sadece soruşturmanın yeniden başlatılmasını gerektirmekle birlikte soruşturma sonunda Cumhuriyet savcısının kamu davası açmak zorunda olduğu anlamına gelmemektedir105. Bu nedenle yeniden başlatılan soruşturma sonunda tekrardan kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilebilecektir.

102 AİHM kararlarına göre etkin soruşturma kavramı ve koşulları konusunda bkz. Soyer-Güleç, s. 394 vd.; ayrıca bkz. Özbek/Doğan/Bacaksız, s. 490; Evik, s. 32.

103 Benzer bir düzenleme olan CMK m. 311/1-f’de yargılamanın yenilenmesine ilişkin başvuruda aranan bir yıllık süreye göre üç aylık sürenin kısa olduğu konusundaki görüş için bkz: Öz- bek/Doğan/Bacaksız, s, 490.

104 “AİHM’e göre, etkili ve eksiksiz bir soruşturmadan söz edilebilmesi için, soruşturmanın suça karışanlardan bağımsız ve resmî bir organ tarafından, başvuranların katılımı sağlanarak yürütülmesi, eksiksiz, titiz ve ivedi bir şekilde yapılması, kamu denetimine açık olması13, ihlâlden sorumlu olanların belirlenmesi ve cezalandırılması konularında sonuca götürebilecek nitelikte olması gereklidir.”: Soyer-Güleç, s. 1398-1399.

105 Yurtcan, CMK Şerhi, s. 582; Evik, s. 33; Şahin-Göktürk, 13. Bası, s. 142.

Cumhuriyet savcıları tarafından yeterli ve etkin soruşturma yapılmadan kovuşturmaya yer olmadığı kararları verilmesi nedeniyle AİHS’de yer alan yaşam hakkı, işkence yasağı gibi hakların ihlal edildiği gerekçesi ile AİHM tarafından verilen Türkiye aleyhine verilen ihlal kararlarının106 yeniden soruşturma yapılarak gereğinin yerine getirilmesi için getirilen bu düzenlemenin yerinde olduğu kanaatindeyiz. Ancak düzenleme bazı yönlerden belirsizlikler içermektedir. Öncelikle bu yola başvurulduğunda dava zamanaşımının durması veya kesilmesine ilişkin bir belirleme yoktur. AİHM’ye bireysel başvuru yoluna baş- vuru şartları ve kararın kesinleşme süresinin uzunluğu göz önüne alındığında AİHM kararının kesinleşmesine kadar zamanaşımı süresi dolarak mağduriyete neden olabilecektir. Geçen süre içinde dava zamanaşımı dolmuşsa AİHM’nin ihlal kararı üzerine nasıl bir işlem yapılacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Bir diğer husus ise kanun koyucu talep halinde yeniden soruşturma açabileceğini düzenlemiş ancak kimlerin talepte bulunabileceği konusunda bir düzenleme yoluna gitmemiştir. Öğretide talepte bulunabilecekleri, AİHM’ye başvurmuş kişilerle sınırlayan; hatta CMK’nın 260-263 hükümlerinin kıyasen uygulanabileceğini belirten görüşler vardır107. Kanaatimizce bu belirsizliklerin önüne geçmek amacıyla AİHM’ye başvurulduğunda zamanaşımının kesileceği veya duracağı ve suçtan zarar görenin tekrar soruşturma açılmasını talep edebileceği yönünde yeni düzenlemelerin yapılması yerinde olacaktır.

106 Bu konuda detaylı bilgi ve inceleme için bkz. Soyer-Güleç, s. 1400 vd.

107 Evik, s. 33.

SONUÇ

Suç haberini alan Cumhuriyet savcısı adil bir yargılamanın yapılabilmesi ve maddi gerçeğin araştırılması amacıyla bizzat veya adli kolluk marifetiyle kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlamakla yükümlüdür. Soruşturma sonunda suçun işlendiğine dair yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilirse Cumhuriyet savcısı bir iddianame düzenleyerek yetkili mahkemeye gönderecektir. Ancak kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil edilememesi veya kovuşturma ola- nağının bulunmaması durumunda savcı kovuşturmaya yer olmadığına karar verecektir.

Cumhuriyet savcısının soruşturma evresinde verdiği kovuşturmaya yer olmadığı kararı adli ve idari olarak denetlenmektedir. Bu kararlar idari olarak ilgili başsavcı veya görevlendirdiği başsavcı vekili tarafından denetlenir. İdari denetim adli denetimden önce gelir ve adli denetimdeki gibi koşul öngörülmemiştir. 7328 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 5235 sayılı Kanunun 18. maddesinin 4. fıkrasına yeni bir madde eklenmiştir. Bu düzenlemeden önce başsavcıların, savcıların verdiği kararları denetleyip denetleyemeyeceği hususu tartışmalıydı. Bu yeni düzenleme ilgili başsavcıları, savcıların verdiği kararlar arasında oluşabilecek farklılıkların giderilmesi ile bu kararların kanuna uygunluğunun denetlenmesi hususlarında görevli ve yetkili kılmıştır. Bu yeni düzenlemenin yerinde olduğunu düşünüyoruz. Çünkü uygulamada benzer olaylarda Cumhuriyet savcılarının birbirinden farklı kararlar verdiği görülmektedir. Daha kıdemli ve tecrübeli olan Cumhuriyet başsavcılarının savcılar tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararlarını denetlemesi uygulama birliğinin sağlanması, gözden kaçırılan hususlar ile hukuka aykırılıkların giderilmesi açısından yerindedir. Ancak başsavcı, soruşturmayı baştan sona yaparak delilleri toplayan ve muhake- me şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendiren savcının iddianame hazırlanması veya hazırlanmaması yönündeki yetkisine gereksiz yere müdahale ederek savcıyı sıradan hiyerarşik ast derecesine düşürmemelidir.

İdari denetim kapsamında ayrıca suçtan zarar gören kovuşturmaya yer olmadığı kararını veren Cumhuriyet savcısına veya onun amiri olan başsavcıya bir dilekçe ile başvurarak olayın ve kararın tekrar incelenerek kararın kaldırılmasınıtalep edebilir. Yine suç zarar gören hukuka aykırı olarak kovuşturmaya yer olmadığı kararı verdiğini düşündüğü savcıyı idari olarak başsavcıya şikayet edebilir. Bu yöndeki talepler Anayasa uyarınca dilekçe hakkının kullanılması niteliğinde olduğu için talebin reddedilmesi halinde bunun gerekçelerinin de gösterilmesi gerekir. Ancak bu başvurular kanun yolu niteliğinde olmadığı için CMK m. 173/1’deki itiraz başvuru süresini durdurmayacaktır.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararı adli olarak, kararın suçtan zarar görenin kendisine tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz yoluyla başvurması üzerine denetlenmektedir. Ancak yer bakımından yetkili merciin, Cumhuriyet savcısının yargıçevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliği olarak belirlenmesi isabetli olmamıştır. İtirazı inceleyecek sulh ceza hâkimliğinin, özellikle tek bir sulh ceza hakimliğinin olduğu bölgelerde aynıdosya ile ilgili daha önceden koruma tedbirlerine karar veren sulh ceza hâkimliği olması mümkündür. Bu halde hakimin daha önceden aynı olayla ilgili olarak karar vermiş olması, tarafsızlığını şüpheye düşürecek bir neden olarak görülebilecektir. Yine Cumhuriyet savcısı ile savcının kararına yapılacak itirazı inceleyecek sulh ceza hakiminin aynı yargı çevresinde ve çoğunlukla da aynı binada görev yapıyor olması, bunların birbirlerinin kararlarını etkileme ihtimalini arttıracak ve bu durum itiraz yolunun etkin bir başvuru olmasını olumsuz yönde etkileyecektir

Eski düzenlemedeki gibi itiraz merciin daha nitelikli olan ağır ceza mahkemesi olması ve yer bakımından da Cumhuriyet savcısının yargılama çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi olarak belirlenmesi daha isabetli olacaktır.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararından sonra aynı fiil nedeniyle kamu da- vasının açılmasının şartları da 680 sayılı KHK ile değişikliğe uğramıştır. Bu değişiklik ile gerek itiraz üzerine kesinleşmiş kararlardan gerekse de itiraz edilmeksizin kesinleşen kararlardan sonra aynı fiil ile ilgili iddianame düzenlenebilmesi için yeni delil ortaya çıkması ve bu konuda sulh ceza hakimliğinden karar alınması gerekmektedir (CMK m. 172/2, 173/6). Değişiklik ile kovuşturmaya yer olmadığı kararından sonra ortaya çıkan her yeni delil sebebiyle değil, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delilin varlığı halinde kamu davasının açılabileceği açıkça vurgulanmıştır. Bu yeni düzenleme, hakkında soruşturma yapılarak kovuşturmaya yer olmadığı karar verilen kişilerin, ciddi bir hukuki dayanağı olmayan çeşitli gerekçelerle defalarca aynı olay nedeniyle soruşturma yapılma tehdidi altında tutulmasını önleyeceği için yerindedir.

Kovuşturma olanağının bulunmadığı gerekçesi ile kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildikten (CMK m. 172/1) sonra aynı fiil nedeniyle yeniden soruşturma yapılarak kamu davasının açılabilmesi için sulh ceza hakiminden karar alınması gerekip gerekmediği kanunda düzenlenmemiştir. CMK m. 172/2’de sadece yeni delil elde edilmesinden bahsedilip kovuşturma olanağının varlığının tespitine yer verilmemiş olmasının, kanun koyucunun bilinçli bir tercihin- den ziyade unutmadan kaynaklandığını düşünüyoruz. Bu durumda da iddianame düzenlenebilmesi için sulh ceza hakiminden karar alınması gerekir. Madde metnindeki belirsizliği ortadan kaldırmak amacıyla, “kovuşturma olanağının bulunduğu tespit edilmedikçe” ibaresinin maddeye eklenmesi yerinde olacaktır.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararları nedeniyle yapılan bireysel başvurularla ilgili AYM’nin verdiği birçok ihlal kararı, bireysel başvurunun kovuşturmaya yer olmadığı kararlarının adli yönden denetlenmesinde etkin bir yol olduğunu göstermektedir.

CMK m. 172’ye 2013 yılında eklenen 3. fıkra uyarınca kovuşturmaya yer olmadığı kararının etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi halinde ilgililerin başvurusu üzerin Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma açılması zorunluğu da kovuşturmaya yer olmadığı kararlarının etkin bir şekilde denetlenmesi açısından yerinde bir düzenlemedir.

Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının idari ve adli yönden denetlenmesine ilişkin hukuk sistemimizde bazı eksiklikler olsa da yeterli başvuru yollarının bulunduğu görülmektedir. Ancak önemli olan bu başvuru usullerinin uygulamada etkin bir şekilde kullanılmasına imkan sağlanması ve başvuru mercilerinin de hukukun gereklerine göre başvuruları incelemesidir.

KAYNAKÇA

AYDIN, Devrim, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda İtiraz, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2006, S. 65, ss. 61-72.
BARDAK, Cengiz, Ceza Davalarında Soruşturma, Duruşma ve Kanunyolları, Yetkin Yayıncılık, Ankara 1999.
BAŞ, Eylem, “Hakimler ve Savcıların Disiplin Yönünden Soruşturulmaları ve İşledikleri Suçlar Nedeniyle Yargılanmaları”, Ankara Barosu Dergisi, 2016, S. 3, ss. 267-359.
CANOĞLU, Veysel Candan, “Cumhuriyet Savcısının Soruşturma Yapılmasına Yer Olmadığı Kararı”, İzmir Barosu Dergisi, Eylül 2017, S. 3, ss. 93-136.
CENTEL, Nur-ZAFER, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Bası, Beta Yayıncılık,İstanbul 2020.
ÇETİNTÜRK, Ekrem, “Cumhuriyet Savcısının Statüsünün ve Savcılık Teşkilatının Kurumsal Yapısının, Savcılık Faaliyetinin Etkinliğine ve Kalitesine Etkisi”, Ceza Hukuku Der- gisi, 2015, C. 10, S. 29, ss. 125-204.
ÇİFTÇİOĞLU, Cengiz Topel, Açıklamalı Uygulama Örnekleriyle Savcılık Kurumunun Hukuki Statüsü Bağlamında Cumhuriyet Savcısının Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararı ve Denetimi, 3. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2017.
EVİK, Vesile Sonay, “Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı ve Denetimi”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Kasım 2016, C. 11, S. 147, ss. 9-35.
GÖKCEN, Ahmet-BALCI Murat/ALŞAHİN, M. Emin/ÇAKIR, Kerem, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, Ankara 2021.
KANTARCI, Nurullah, “Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararından Sonra Aynı Fiil Nedeniyle Kamu Davası Açılabilmesinin Şartları ve Özellikle Sulh Ceza Hakimliğinden Karar Alınması Zorunluluğu”, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2020, C. 10, S. 1, ss. 167-204.
GERWIN, Moldenhauer, in: Rolf Hannich (Ed), Karlsruher Kommentar zur Strafprozes- sordnung mit GVG, EGGVG und EMRK, 8. Bası 2019 (Atıf: KK-StPO/Moldenhauer, 8. Bası 2019).
KIZILARSLAN, Hakan, “Soruşturma Yapılmasına Yer Olmadığı Kararları (Syok) ve Bu Kararların Ceza Muhakemesi Sistematiği Açısından İrdelenmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2019, S. 144, ss. 59-104.
KİTAPÇIOĞLU, Tülay, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Soruşturmanın Sonuçlandırılması, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 2014.
MERAKLI, Serkan, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Kovuşturma Davası”, Ceza Hukuku Dergisi, Nisan 2012, C. 7, S. 18, ss. 173-192.
ÖLMEZ, Gökhan-PANCAROĞLU, Başar, “Mağduru Belli Bir Kişi Olmayan Suçların Soruşturulmaları Neticesinde Verilen Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararlarının Denetlenmesi Sorunu”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2021, C. 25, S. 3, ss. 473-538.
ÖZBEK, Veli Özer-DOĞAN, Koray-BACAKSIZ, Pınar, Ceza Muhakemesi Hukuku, 14. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2021.
ÖZEN, Mustafa, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, Ankara 2021.
ÖZTÜRK, Bahri-TEZCAN, Durmuş-ERDEM, Mustafa Ruhan-GEZER, Özge Sırma-KIRIT, Yasemin F. Saygılar-AKCAN, Esra Alan-TÜTÜNCÜ, Efser-ÖZAYDIN, Özdem- ALTINOK, Derya-TOK, Mehmet Can, Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku, Editör: Bahri Öztürk, 8. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2021.
ÖZTÜRK, Bahri, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, DEÜ Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi, Ankara 1991.
PAKSOY, Mustafa, “Cumhuriyet Savcısının Bağımsızlığı Meselesi”, Erzincan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi (ERZSOSDE), 2014, S. VII - I, ss. 45-66.
ŞAHİN, Cumhur-GÖKTÜRK, Neslihan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2022.
ŞIK, Hüseyin, Türk Adli Yargı Sisteminde Savcılık Kurumu, Ankara 2018.
TANER, Fahri Gökçen, “Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararına Karşı Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru: Dar, Sarp ve Kısmen Açık Bir Yol”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2018, S. 135, ss. 185-234.
TAŞDEMİR, Kubilay-ÖZKEPİR, Ramazan, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 4. Bası, 1. C., Turhan Kitabevi, Ankara 2010.
TEZCAN, Durmuş, “Ceza Muhakemesi Kapsamında Yeni Bir Kurum Olarak Sulh Ceza Hakimliği”, Fasikül Aylık Hukuk Dergisi, Nisan 2015, S. 65, ss. 7-9.
TOROSLU, Nevzat-FEYZİOĞLU, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, 19. Baskı, SavaşYayınevi, Ankara 2019.
TOROSLU, Nevzat, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2003.
SOYER-GÜLEÇ, Sesim, “Ceza Muhakemesinde Soruşturmanın Etkinliği İlkesi ve Takipsizlik Kararları Üzerindeki Etkisi”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2013, C. 15, Özel S., ss. 1393-1464.
TURHAN, Faruk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Asil Yayıncılık, Ankara 2006.
TULAY, Muhammed Emre, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması: Yasal Şartların Yerindeliği ve Kararın Hukuki Etkileri Üzerine Bir Değerlendirme”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2021, C. 25, S. 4, ss. 477-525.
TURHAN, Faruk, “Ceza Muhakemesinde Hakim ve Mahkeme Kararlarının İlgilisine Bildirilmesi”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Aralık 2021, C. 27, S. 2, ss. 898-932.
TURHAN, Faruk, Ceza Muhakemesinde Sürelerin Kusur Olmaksızın Geçirilmesinde Eski Hale Getirme, Dr. Dr. h.c. Silvia Tellenbach’a Armağan, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2018, ss. 1221-1263.
ÜNVER, Yener-HAKERİ, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara 2021.
YAŞAR, Osman, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, 4. Bası, 2. C., Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009.
YENİSEY, Feridun-NUHOĞLU, Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10 Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2022.
YURTCAN, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, 16. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019.
YURTCAN, Erdener, CMK Şerhi, 9. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019.

Elektronik Kaynaklar

ŞEN, Ersan, “Cumhuriyet Başsavcılarına Ek Yetki Verilmesine Dair Kanun Teklifi”, http://sen.av.tr/tr/makale/cumhuriyet-bassavcilarina-ek-yetki-verilmesine-dair- kanun-teklifi (Erişim tarihi: 11.10.2022)

ŞEN, Ersan, Takipsizlik Kararlarına Karşı Anayasa Mahkemesi’ne Gidilebilir,

http://www.sen.av.tr/tr/makale/takipsizlik-kararlarina-karsi-anayasa-mahkemesi-ne- gidilebilir (Erişim tarihi: 11.10.2022)