HUSUSİ HUKUKUN BEYNELMİLEL TEVHİDİ MESELESİ

HUSUSİ HUKUKUN BEYNELMİLEL TEVHİDİ MESELESİ (•) 

Dt. Andreas B. Schwarz 

Roma Hukuku ve Medeni Hukuk Ordinaryüs Profesörü 

I 

Milli tezatlar etrafında kopan dünya savaşının kasırgaları ortasında istikbalin müş'irleri kuvvetle artan bir beynelmileli eşme cereyanını belirtiyorlar. Yeni bir Milletler Cemiyeti şeklinde, devletlerin fevkinde siyasi bir teşkilatın vücuda getirilmesi, dünya iktisadiyatının ve dünya münakalâtının beynelmilel tanzimi bu müstakbel inkişafın belki de en çetin problemlerini teşkil ediyorlar. Amerikan toprağında daha dün akdedilmiş olan iki beynelmilel konferans, Birleşik Milletlerin siyasî teşkilâtı projesini ortaya koyan ''Dumbarton Oaks'' konferansı ve yeni kapanmış olan, Şikago'daki havacılık konferansı, bu müstakbel inkişafı müstesna bir vuzuhla cihana hatırlattılar. Bu gibi beynelmilelleştirici temayüllerin, millî hususiyetlerin en kuvvetli tarzda tecelli ettiği, milli hayat cephelerini de ihataya çalıştığını, Basic English adını alan munzam dünya dilinin meydana getirilmesi hakkındaki dikkate şayan plan göstermektedir; İngiliz Başvekili Winston Churchill, geçen yıl Harvard Üniversitesinde kendisine fahri hukuk doktoru payesi tevcih olunurken irat ettiği nutukta bu munzam dünya dilinin meydana getirilmesini, İttihaz edilmiş bir hükumet tedbiri olarak cihana ilan etmiştir. Bu ve buna benzer teşebbüslerin ortasında ileride hukukun tevhidi ve bilhassa, bugünkü konferansın mevzusunu teşkil eden hususi hukukun tevhidi meselesi şüphesiz yeni ve daha büyük aktüel bir ehemmiyet kazanacaktır (la). 

(•)  Bu makale. 21 12/1944 günü İstanbul'da Eminönü Halkevinde verilmiş olan bir konferansı İhtiva ediyor. 

(la) Metinde adı geçen nutuk, bu yakında Churchill harp nutuklarına alt İV ciltte intişar etmiştir (Londra 1944). 

Beynelmilel: Uluslararası demektir.
İntişar : 1. (ışık vb) dağılma, çıkma, yayılma yahut 2. (gazete,dergi vb) çıkma, yayımlama

Müş'irler: Osmanlı ve Türkiye Cumhuriyetinin ilk yıllarında kullanılan , günümüzdeki en yüksek askeri rütbe olan mareşale denk olan rütbedir.
Münakalat: Ulaştırma (Ar./sk.) Münakalat Vekaleti : Ulaştırma Bakanlığı
İnkişaf : 1. Gelişim, gelişme, 2. Açığa çıkma
Vuzuh: Açık olma durumu, açıklık, aydınlık, bellilik
Temayül: Bir yana eğilme

Muhtelif milletlerin ve millî grupların dillerinde müşahede edilen zengin çeşitlilik kadar, muhtelif hukuk nizamlarında ki zengin eşitlilik bütün çağların sabit bir tarihi vakıasıdır. Her devlette hukukun yaratılması ve hukukun tatbiki için ayrı organlar bulunduğu cihetle(nedenle), muhtelif devletlerde hukukun vücuda getirilmesi ve hukukun İnkişafı az veya çok fark gösterebilir ve hatta göstermelidir. Bir hukuk prensibi istediği kadar cihanşümul(evrensel) ve mutlak bir muteberiyet iddiasında bulunsun; hiç bir hukuk prensibi yoktur ki, buna nazaran inhiraf eden prensiplerin mazide veya halde müspet hukukta mer'i bulunduğu ispat edilmesin. Hukuk adını verdiğimiz esasların çoğu zaten mahiyetleri bakımından mutlak bir muteberiyet iddiasında bulunmaya müsait değildir. Bunların çoğu mutlak adalet kıstasıyla —haddi zatında böyle bir kıstas mevcut ise— ölçülemez ve sırf mümkün mertebe maksada uygun ve tahammül edilir bir hayat nizamının tesisini istihdaf(amaçlama) etmekle kalır; hiç şüphesiz bu hayat nizamı da birçok hallerde muhtelif şekillerde tanzim edilebilir. Bu sebeple devletlerin esas teşkilat kanunlarında, pek fazla dal budak salmış olan devlet idare hukuklarında, nelerin ne suretle cezalandırılacağı meselesi bakımından ceza hukuklarında, medeni hukuk, ceza hukuku ve idare hukuku tatbikatı itibariyle usul nizamlarında ve —bundan sonraki izahatın inhisar edeceği— hususî hukuklarda ve burada da bilhassa, medenî hukuk adını alan en dar ve en eski sahada şaşırtıcı bir tenevvü(çeşitlenme, çeşitlilik) vardır. 

İnhiraf: Sapma, başka bir tarafa meyletme

Mer'i : Yürürlükte olan, geçerli
Tenevvü : Çeşitlenme, çeşitlilik

Muhtelif hukuk nizamlarının bütün sahalarında görülen bu şaşırtıcı tenevvü başka başka sebeplerden ileri gelmekte ve bu itibarla ifade ettiği deruni zaruret derecesi hudutsuz bir farklılık arz etmektedir. Bu farkların büyük kısmı, tarihî inkişaftaki ayrılıklara dayanmakta olup, burada gayrı aklî tesadüfler Mühim bir rol oynamaktadır; bundan başka coğrafi ve etnolojik hal ve şartların, dinî itikatların, siyasî cereyanların, iktisadi ahvalin, içtimai ihtiyaçların başkalığı da farkları izah etmekte olduğu gibi, teşriî faaliyette azımsanmaması gereken çeşitli şahsî âmiller de buna müessir olmaktadır; nihayet, ana fikir ayni olsa bile, teşriî veya ilmî (doktriner) ifadedeki ayrılık dahi farklar yaratır. Esas teşkilât hukuku ve ceza hukuku sahalarındaki ayrılıkların çoğu ideolojik, siyasî ve ahlâki tezatlara irca edilebilirse de, hususî hukuktaki ayrılıklar için bu mülâhaza(düşünce) esas itibariyle ancak çok daha mahdut ölçüde varittir. İdeolojik, siyasî veya ahlâkî tezatların rol oynaması, nispeten en fazla aile hukukunda bahis mevzuudur. Burada ezcümle evlenmenin bir devlette dinî şekilde, diğerinde medenî evlenme tarzında tanzim edilmiş veya hiç olmazsa caiz sayılmış bulunması farklı dinî ve ahlâkî akidelerin neticesi olarak kabul edilebilir; evlenmede böyle olduğu gibi, bir devlette birçok evlenme mânilerinin, bir diğerinde ise ancak birkaç evlenme mânünin cari bulunması; birinde boşanmanın imkânsız, bir başkasında çok zor, bazılarında ise kolay olması; evlenme dışı çocukların çok farklı şartlar altında bir nafaka talebini veya daha ileri giden ailevi bir hukukî mevkie sahip bulunmaları veya (bulunmamaları ve daha birçok başka bakımlardan ayrılıklar dini ve ahlâkî akidelerde mevcut farklarla izah edilebilir (1). Diğer taraftan, mütenevvi hukuk çevrelerine mensup olanları milyonlarca bağlarla birbirine daimi surette rapteden ve tezahürleri her tarafla geniş ölçüde ayni olan, muamelâttaki hukuki meselelerin en iptidai esasları bakımından dahi ve coğrafî ve iktisadi cihetten birbirine en sık: surette merbut mıntakalarda bile çok defa birbirine taban tabana zıt prensiplerle tanzim edilmiş olmalarını haklı gösterecek derunı sebepler hemen hemen hiç mevcut olmasa gerektir. Bu vakıayı hukukçu olmayan, hattâ çok defa hukukçu bile müdrik değildir. Bununla beraber günlük hayatın hukukî hâdiselerinden alınacak basit misaller bunu kolayca canlandırabilir.

Varittir: Geçerli durumda olmak

Hiç bir hukuki hâdise, menkul bir mal üzerindeki mülkiyetin nakli kadar her günün hâdisesi değildir: Bu muamele dünyanın her tarafında her an sonsuz bir kesretle gerek toptancılıkta ve gerek perakendecilikte, gerek mahallî ve gerek beynelm'lel mal mübadelesinde vukubulmaktadır. Şimdi bu hususta Türkiye'de ve İsviçre'de, keza meselâ Almanya'da ve Yunanistan'da Roma hukukunun prensibi caridir ve buna göre menkul bir şey üzerindeki mülkiyetin nakli İçin o şeyin teslimi lâzımdır. Diğer taraftan Fransız Medeni Kanunu ve onu örnek alan kanunların çoğu, mülkiyetin nakil için fâriğ (devreden, ferağ eden) ile müktesip (iktisabeden) arasında irade uygunluğunun meydana gelmesini, yani aktın in'ikadını ve bilhassa mücerret alım-satımın —teslim yapılmaksızın da— vücut bulmasını kâfi gören, tabii hukuktaki rasyonalist prensibi tedvin etmişlerdir. İngiliz hukukunda da menkul malların alım-satımı hususunda bu noktai nazar kabul edilmiştir.

Nokta i Nazar: Görüş; bakış açısı

(1) Aile hukuku bakımından mevcut bu ayrılıklar hususunda boşanma ve  evlilik dışı çocuklar hakkındaki iki konferansımı krş*. bu iki konferans yakında bu mecmuada ''Muasır Aile Hukukunda Buhran'' başlığı altında intişar edecektir. Boşanma için şuna da bak: Üniversite konferansları 1941/1042, s. 12fl V- d., ve mecmuası 1042 (Bütün bu konferanslar Doçent Dr, Bülent Davran tarafından tercüme edilmiştir). 

Böylece teslim prensibi ve akit prensibi karşı karşıya bulunmaktadır ve işin esasını bilmeyen herkes, bir at, bir kitap, bir makine üzerindeki mülkiyetin; İstanbul'a nazaran Londra'dan, Berlin'e nazaran Roma'da, Cenevre'ye nazaran Taris'te farklı nakledilmesine son derece hayret edecektir (2). 

Bu misal üzerinde biraz daha yürüyelim: Satılan şey (buna mebi de diyoruz) teslimden önce satıcının (bâyiin) kusuru olmaksızın telef olursa, mesela satılan kitap tesadüf neticesi yanar veya hayvan ölürse, o takdirde Roma hukukunun şöhret kazanmış olan bir kaidesine (periculum emptoris est) uygun olarak Türkiye'de ve İsviçre'de, keza bütün Fransız hukuku çevresinde alıcı (müşteri); hiç bir şey almadığı halde, buna rağmen semeni (semen-i mebni: satılan şeyin bedeli) tamamen ödemek zorundadır: Hasar (veya riziko) kendisine aittir. Alman ve Avusturya hukukuna göre vaziyet farklıdır: Orada hasar satıcıya aittir, yani hiç bir şey almayan alıcı, semeni ödemek borcundan kurtulur (3). 

Başka bir vaziyeti düşünelim: Satılan şey çalınmış bir şey ise —ya bizzat satıcı yahut herhangi başka bir kimse onu çalmış olabilir—, o takdirde alıcı, hüsnüniyetle hareket etmiş olsa bile, mülkiyeti iktisap etmez ve malı çalınan mâlik onu kendisinden geri isteyebilir. Fakat Türkiye'de ve İsviçre'de, keza Fransız hukukunda alıcıya, şayet o şeyi bu gibi emtea ile ticari muameleler yapan bir tüccardan satın almışsa, ödemiş olduğu semen malını geri isteyen mülik tarafından verilmelidir; halbuki Alman Medenî Kanununa nazaran malı çalınan mâlik, alıcıya semeni vermekle mükellef olmaksızın malın kendisine iadesini talep edebilir (4).

Emtea Nedir? : Hukuksal anlamda bakıldığında emtea, ticarette konu olan bütün mallara ve ürünlere verilen isimdir. Ekonomik anlamına bakıldığında  da emtea insanların ihtiyaçlarını ve isteklerini gidermek amacıyla alınıp satılan mal demektir. Sonuçta emtea üretilen alınan ve satılan maldır.

(2) Bu hususta ''Medeni Hukuka Giriş'' adlı kitabımdaki izahatı krş.; Tercüme: Prof. Dr. Hıfzı Veldet. 1942. s. 104 v, d.; bir de ''Roma Hukuku Dersleri I'' Tercüme: Doçent Dr. Türkân Rado), 1943, s. 23; 216 v. d.; Türkiye - İsviçre Medeni Hukuku ve Roma Hukuku, Cemil Bilsel'e Armağan'dan ayrı bası, 1939 (tercüme Dr. H. Veldet), s, 41, 48. Rechtsvergleichendes Handworterbuch des Zlvll-und Hand eis rechtste (çıkaran W. Sch'eBelberReri R. Friedrich'in «Übereignung» adlı makalesi (Cilt VI, 1938. a. 607 v. d,) vaziyeti toplu olarak göstermektedir. 

(3) ''Roma Hukuku Dersleri I'' (1943), s. 23'teki izahatımı krş.; Türkiye - İsviçre Hukuku ve Roma Hukuku s. 41 v, d. Bir de Reehtsvergleichendes Handwörterbuch'da (IV. 1933, s. 741 v, dj «Kaufvertrag» adlı mukayeseli etüdü (Berliner Institut für ausländ, u. Intern. Prtv&treeht tarafından yazılmıştır. krş. *

(4) Dip notu 2'de zikredilen, R. Freedrich'in Übereignung adlı makalesini krş.; K. Stiltechweig, Der Schutz des redlichen Erwerbers bel der Übereignung beweglicher Sachen nach deutschem, französ.. osten und schweizerischem Recht (Berlin 19291. 

Günlük hayata ait diğer bir misali ele alalım: A. B'ye icapta bulunur, meselâ ona bir şeyi satın almasını veya bir yeri kira ile tutmasını mektupla teklif ederse, o takdirde Fransız ve İngiliz hukukuna göre, muhatap icabı kabul etmediği müddetçe bu icaptan dönebilir, yani aletin mevzuu olan şey üzerinde başka bir şahısla bir akit inşa edebilir. Türk ve İsviçre hukukuna, keza Alman ve Avusturya hukukuna göre icapta bulunan kimse bu icabiyle bağlanır, yâni icabının muhatap tarafından kabul edilip edilmediğini anlamak için bir müddet beklemekle mükelleftir. 

Fakat icabın kabul ve böylece aktin in'ikat ettiği neyi ifade eder? Bu da gene çeşitli şekillerde halledilmiş bir meseledir. Türk ve İsviçre hukukuna, keza Alman hukukuna göre akit, kabul hakkındaki beyan icapçıya (mucibe) vâsıl olduğu ânda (vusul nazariyesi) in'ikat etmiştir, İngiliz hukukuna nazaran ise, kabul hakkındaki beyanın irsaliyle beraber akit mün'akittir ve bu itibarla kabul hakkındaki beyanın ziya: rizikosu icapçıya aittir. Fransa'da bu ki noktai nazar —irsal nazariyesi ve ahz veya vusul nazariyesi (théorie d'émission ve théorie de réception) — bu güne kadar hep ihtilâf halinde bulunmuşlardır (5). 

Bu gibi esaslı ayrılıklar için bütün muamelât hukuku sahasından ve muhtelif akit münasebetlerinden yüzlerce ve binlerce benzer misaller getirilebilir. Hayatın bu gibi, her günkü menfaat ihtilâflarına ait hal suretlerinde görülen farkların, hiç bir ideolojik veya millî başkalıkla haklı gösterilemiyeceği meydandadır. Diğer taraftan bunlar bilhassa beynelmilel hukukî muamelâtta her zaman zorluklar ve karışıklıklar yaratmaktadırlar. Bu itibarla, hukuku dar veya geniş ölçüde tevhit idesinin, hattâ bir dünya hukuku (Weltrecht, droit mondial) yaratmak tasavvurunun gerek hukuk felsefesinde ve gerek amelî hukuk siyasetinde bundan çok zaman önce bile ortaya çıkmış olmasına hiçte hayret etmemelidir (6), 

(5) Krş. Borçlar Hukuku Dersleri I (tercüme Dr. H. Veldet. 1942. s. 5D v. d.; E. Rabel. Das Recht des Warenkaufs I (1938). s. 69 v. d. 

(6) Dünya hukuku meselesi için krs. R. Stammler. Lehrbuch der RechUphllo&ophİe (1023t § 138; G. Radbnıch. Rechtsphilosophie (1932), a. 191 v. d.; E. Zttelmann, Die Möglichkeit eines Weltrechts (1888. Venlbası 191fii ve Internationales Privatrecht I s. 9; P. Klein, Die Möglichkeit ein« Weltprivatrechts, E. Zltelmanna Armaßan'da (1913). 

II. 

Hususi hukukun beynelmilel tevhidi istikbale ait hayali bir tasavvurdan ibaret olmayıp 19. asrın sonlarında ve 20. asırda müteaddit sahalarda devletler hukukuna ait malûm konvansyonlarla tatbik mevkiine konulmuştur. Mamafih bu gibi konvansyonlar daha ziyade, beynelmilel tanzime şiddetle ihtiyaç gösteren, devletler arası menfaat sahalarına ait olmak üzere aktedilniştir. Bu, cümleden olarak, demiryolları münakalesine ait muhtelif beynelmilel Bern Anlaşmaları, beynelmilel hava münakalâtında nakliyatın sureti icrası hakkındaki kaidelerin tevhidine mütedair 1929 tarihli Varşova Anlaşması. Edebiyat ve Sanat Eserlerinin Himayesine mütedair mâruf Bern Anlaşması, Sınai Mülkiyetin Himayesine mütedair Paris Anlaşması, Evlenme ve boşanma, Hacir ve Vesayet bakımından muhtelif Hukuk Nizamlarında (meydana gelen)tahaddüs eden ihtilâf meselelerinin tanzimine mütedair Lahey anlaşması hatırlanmalıdır; buna benzer başka anlaşmalar da vardır. Akit devletlerin bu gibi konvansiyonları tasdik etmeleri neticesinde yalnız hususi hukuk sahaları değil, fakat diğerleri meyanında hususi hukuka ait münferit sahalar da geniş ölçüde tevhit edilmişlerdir (7),

Mamafih: Bağlaç (durum böyleyken, iş bu durumdayken, bununla birlikte.)
Konvansiyon: 1. Anlaşma, uzlaşma. 2. Bir anayasa yapmak ya da anayasayı değiştirmek için toplanan olağanüstü ve geçici meclis.
Maruf: Herkesçe bilineni tanınan, ünlü, tanınmış. 

Hususî hukukun çok daha ileri derecede tevhidine doğru teşkilatlı bir teşebbüse ilk dünya harbinden sonra Milletler Cemiyetinin himayesi altında girişilmiştir, 1926'da merkezi Roma'da bulunmak üzere, Hususî Hukukun Tevhidine matuf Beynelmilel Enstitü (Institut International pour I'Unification du Droit Prive) kurulmuştur. Faşist İtalyan hükümeti bu enstitüye, Via Nazionale'de kâin ve güzel bahçe tesisleriyle meşhur Villa Aldobrandini'yi çalışma yeri olarak tahsis etmiştir, Statü'nün ikinci maddesi gereğince: 

Enstitünün iştigal mevzuu, devletler veya devlet grupları arasında hususî hukuku âhenkleştirmek ve tensik etmek çarelerini aramak, (tekdüze)yeknesak bir hususî hukuk mevzuatının muhtelif devletler tarafından kabulünü tedricen hazırlamaktır (8). 

(7) R. Demogue, L'unification Internationale du droit privé (Paris 1927) s. 49 v. d. Bu adı gecen konvansiyonlar ve diğerleri hususunda krş, Oppenheim, International Law, 

(8) Bütün statü Demogue'da, e.g.e.s. 195 v.d. ve Zeltschrift für ausländisches und Internationales Privatrecht adlı mecmuada (çıkaran Rabel) I (1927) fl. 498 v.d. Ayni mecmuayı kr*. TT (1928) s. 471 v.d. 

Enstitünün çalışmaları bazı amelî neticelere varmıştır. Çoktan, beri hazırlanmış olan, poliçe hukukunun ve çek hukukunun tevhidi hakkındaki 1930 tarihli Cenevre Anlaşmasının vücuda gelmesinde enstitünün hissesi vardır (9). Fakat enstitü çalışmalarının en yeni ve hususiyet ifade eden mahsulü yeknesak, tevhit edilmiş bir alım satım kanunu projesidir; tenkit edilecek tarafları olmakla beraber, bu proje böyle bir çalışmada karşılaşılacak fevkalâde müşkülâtı göstermeye çok müsaittir (10), Siyasi hâdiseler neticesinde. Milletler Cemiyetine bağlı olan enstitünün mesaisi gitgide durakladı. Bununla beraber ileride enstitünün yeniden kurulması hiç şüphesiz gene aktüel bir ehemmiyet kazanacak ve o takdirde yeniden şu mesele ortaya çıkacaktır: Medeni hukukun tevhidi ne dereceye kadar mümkün ve şayanı temennidir ve devletlerin yeknesak bir medenî kanuna sahip bulunmaları gayesi istihdaf edilebilir mi ve edilmeli midir? 

amelî neticeler : eyleme, işe dayanan, iş üstünde, uygulamalı 

Böyle bir planın ortaya konması üzerine ekseriyetin ilk göstereceği (tepki)aksülâmel herhalde (şaşma,hayret etme)taaccüptür. Ezcümle Türkiye, kabulü Türk inkılâbımn büyük müktesebatından olan yeni Medeni Kanundan vaz mı geçecektir? İsviçre, halk hayatının derinlerinden doğan hukuki inkişafın, tedricen olgunlaşmış kıymetli semeresi olan Medenî Kanununu; Fransa, aşağı yukarı bir buçuk asırdan beri köklerini salmış olan ve millî dehasının azametli mahsulünü teşkil eden Code Civil'i; Almanya, uzun ve şerefli bir ilmî tekâmüle dayanan Medenî Kanununu beynelmilel bir Medenî Kanun lehinde feda mı edeceklerdir? Türkiye'de de şöhret sahibi olan, Bâl'li muteber hukuk alimi Karl Wieland, en son yazılarından birinde şöyle demiştir: ''Yarının yeknesak, tevhid edilmiş dünya hukuku bir ütopya kalır, bir rüyadır; hem de güzel bile değildir. Tarihî Mektebin, hukuk halk şuurunun bir tezahürüdür yolundaki doktrini daima hakikat kalacaktır. Hukukun hayati kuvveti, neşvünüması ve manevi zenginliği millî (aykırılık)tehalüfe (dayanan, yaslanan)müstenittir'' (11). 

(9) Bu hususta krş, A. Giannini II movlmento lnternazlonale per l'unificaalone del diritto commerciale 'Milano 1931". bllh, s. 65 v, d.; S. Kritische Bemerkungen zu den Oenfer Übereinkommen zur Vereinheitlichung des Wechsel rechts. Actorum Academlae universalis Jurisprudence comparatlvae n kisim IV (1935) e. 316 v. d. 

(10) Bu hususta krş E Rabel. Der" Entwurf eines einheitlichen Kaufgesetzea. Zeitschrift f. ausl. u. Intern. Prlvr R, Dt (1935) s. 1 v, d. ve A draft of an International Law of Sales, University of Chicago Law Review V U(1938) s. 543 v, d.; 0. C. avtteridae, An international Code of the Law of Sales. The British Year Book ot International Law XIV (1933)* s. 75 v. d. 

(11) K. Wteîand, Rechtstniellen. und Weltrecht, Recueil d'étude* sur les Sources du Droit en Vhonneur de François Oeny lll 471 v. dd. 

Hiç şüphe yok ki, bu gibi endişeler hadisenin mahiyet ve bünyesi bakımından haklıdır. Bunu hiç kimse, şu anda size hitap eden kadar hissedemez; muhatabınız, Roma hukukiyle peyda ettiği (alışkanlık)ünsiyet ve ondan aldığı ilhamla, hukukun hakiki mânasında tarihî olan inkişafında meknuz bulunan kuvvet ve kudreti müdriktir. Fakat dünyadaki inkişafın arzettiği istikamet ve hukuku tevhidin bahşedebileceği, itiraz kabul etmez faydalar karşısında bu gibi muhalefet ve itirazlar aleyhinde iki noktayı belirtmek gerekir. 

Bir kere hatırlanmalıdır ki, Berri Avrupa'da ekseri ülkelerde 19. ve 20. asırda vuku bulmuş olan, hukukun devlet içinde tevhidi, hukukun devletler arası tevhidi hususunda mühim bir mukaddemedir. Avrupa'nın binbeşyüz yıllık hususî hukuk tarihi büyük bir dalgalanma veya temevvüç hareketi içinde önce artan bir inkısam, bir paralanma ve sonra tedricî birleşme, yeknesaklaşma şeklinde cereyan etmiştir. Fransa'da, İtalya'da, İspanya'da, Almanya'da. İsviçre'de; her tarafta milli hukuk vahdetinin gerçekleştirilmesinden önce hususi hukukta müsaade edilen inkısam veya parçalanma, yeknesak hususi hukuka sahip bugünkü devletlerin hususî hukukları arasındaki inkısam veya ayrılıktan pek de geri kalmıyordu. Bu mahalliyeti (Part'cularisme'i) yenmek gayesi, 19. asırdaki büyük kodifikasyon hareketlerinin belki de en mühim muharrik kuvvetiydi. Ekseriya, mahallî hukuka fazla bağlı olan partikülarist kuvvetler ancak çetin bir mücadeleden sonra mağlûp edilebiliyordu. Meselâ Almanya'da, Bismarck'ın 1871 de imparatorluğu kurmasından sonra da, Rayh'in teşri salâhiyetini ticaret hukuku ve borçlar hukukunun fevkinde bütün medeni hukuka teşmil etmek teklifi Rayh parlamentosu tarafından mükerreren reddedildikten sonradır ki, Rayh Esas Teşkilât Kanununu bu yolda değiştirmek ve böylece Alman İmparatorluğu için bir Medenî Kanunun (Bürgerliches Gesetzbuob) vücude getirilmesi hususunda zemini hazırlamak mümkün olmuştur, İsviçre'de Eugen Huber'in, yeknesak Medeni Kanunumu kantonların muhalefetine rağmen kabul ettirmek için kanun vazıı olarak yüksek ehliyetini ibraz etmesi kâfi gelmemiş, bütün diplomatik maharetini kullanması da gerekmiştir. Bu kantonal mahalliyet temayülünün ne kadar kuvvetli olduğu, içinde bulunduğumuz dünya harbinden az önce İsviçre ceza hukukunun tevhidi sırasında müşahede edilebilmiştir: on yıllardan beri büyük bir ihtimamla hazırlanmakta olan Federal Ceza Kanununun reddedilmesine ramak kalmıştı (12). Demek oluyor ki, hukukun devlet içinde tevhidi ekseriya mücadele ve zahmete katlanmayı icap ettirmiş ve bu mücadele ve zorlukların, hukukun beynelmilel tevhidinde zuhuru beklenilmek gereken mücadele ve zorluklara nazaran pek de geride kalmaması muhtemeldir. Bununla beraber Emeli İhtiyaç eninde sonunda tarihi sebeplere dayanan (yörecilik)partikülarizm'e üstün gelmiştir. 

Hukukun beynelmilel tevhidi hususundaki endişe ve tereddütlere karşı dermeyan edilebilecek diğer cihet, böyle bir tevhidin —bilhassa hukukları tevhit edilmiş olan devletlerde— bilûmum teferruattaki şaşırtıcı tenevvüe rağmen devamlı bir hukuki yaklaşma veya takarrüp (Rechtsannaherung) sayesinde geniş ölçüde hazırlanmış göründüğü vakıasıdır. Yeni çağda yüz yıllar boyunca hususi hukukların hiıbirine yaklaşmasını ve bu yolda aralarında derin bir bünyevî tecanüs doğmasını muhtelif tarihî âmiller temin etmiştir. 

Bu amillerden biri ve en mühimi, Cermen menşeden olan, her tarafta inkasıma uğramış milli hukuklar âlemine Ortaçağın sonlarında hulul eden Roma Hukukudur. Bu hulul neticesinde hiç bir tarafta devlet içinde hukukî vahdete erişilmedi, çünkü Roma hukukunun iktibası ona hiç bir yerde inhisar halinde mer'iyet temin etmemiştir; bilâkis her tarafta Roma hukukiyle yerli millî hukuklar arasında çeşitli ve mudil karışmalar meydana gelmiştir. Fakat Roma hukukunun iktibası muhtelif milletlerin hukuki hayatına kuvveti, müşterek, bağlayıcı bir unsur kattı. Bu iktibas müşterek bir zihniyet, hukukî esaslardan ve hukukî mefhumlardan mürekkep müşterek bir hazine yarattı, her tarafta hukukî tefekkürü romanize etti, ve her şeyden önce Garb'in hukuk ilmine geniş ölçütü bir vahdet veya yeknesaklık bahşetti; muhtelif memleketlerin üniversitelerin, de hukukçular hemen münhasıran bu yeknesak ilim çerçevesinde yetiştiriyorlardı. (13). 

Avrupa milletleri arasında hukuki yaklaşmaya ehemmiyetli derecede hizmet etmiş olan diğer bir beynelmilel unsur tenevvür çağının Tabii Hukuk Nazariyesidir, Grotius ve Hobbes'in Alman ve Fransız mütefekkirleri tarafından sistematize ve dolayısıyla popülarize edilen hukuk nazariyesi beynelmilel bir mer'iyet kazandı, Tenevvür çağının yeni hukuk kaidelerini yaydı, yeni nazari doktrinler tanıttı ve her tarafta hukuk malzemesinin sistematize edilmesine hizmet etti (14). 

(12) Medeni Hukuka Giriş'teki  muhtasar izahatımı krş. 1942 s, 11 v.d.: A. Egger . Kommentar zum Schwelzerischen Zivilgesetzbuch 1930

(13) Krş. Roma Hukuku Dersleri I adlı kitabım. 1943, s. 11 v.d. 

(14) SymboJae Frlburgenses in honorem Ottonis Lenel (Leipzig 1934) adlı Armağan eserindeki izahatımı (s. 427 v, dd) ve oradaki literatür atıflarını krş.

Tenevvür Çağındaki tabiî hukukun ideler âleminden bilhassa kodıfikasyon (tedvin, taknin) hareketi doğmuştur. 19. asrın yeni hususî hukuk kanunnameleri Roma hukuku ve Tabiî hukuk doktrinlerinde müşterek köklere sahip bulundukları cihetle çok mütecanis bir seciye arzediyorlardı. Bu cümleden olarak bilhassa Fransa geçen asrın başlangıcında vücude getirdiği Code civil ile, dünya ölçüsünde heybetli bir rol ifasına namzet bulunan numuneyi yarattı. Ve işte bu noktada beynelmilel hukukî yaklaşmanın belki de en mühim âmili sayılmak gereken hareket başladı: Yabancı kanunların iktibas ve taklidi Netekim Fransız Code Civil'i, kısmen hiç değiştirilmeden, kısmen ise büyük veya küçük değişikliklerle Avrupa'da bir sıra Devlet tarafından, bütün Cenubî ve Vasati Amerika'da ve keza Şimalî Afrika'da iktibas olundu. 19. asrın daha sonraki kanunnameleri içinde bilhassa Alman Medenî Kanunu birkaç Avrupa devletinde, bilhassa Macaristan'da ve Yunanistan'da, fakat en ziyade Uzak Şarkta buna benzer bir tesir icra etmiştir (15). 

Bu inkişafın bir neticesi olmak üzere, halen Berrî Avrupa devletlerinde, İskandinavya devletleri hariç, Cenubî ve Vasati Amerika, Şimali Afrika ve Uzak Şark devletlerinde, münferit noktalarda namütenahi tenevvü arzeden, fakat buna rağmen şekil ve muhteva İtibariyle derin bir bünyevi karabet ifade eden hususî hukuklar mer'îdir. Bizler bugün daha ziyade ayıran farkları görüyor ve hissediyorum. Halbuki yarının hukuk tarihi âlimi galip bir ihtimale göre evvelâ müşterek unsurları idrak ve 19. ve 20. asırda dünyada vücude gelmiş olan bu çeşitli hususî hukuk kanunnamelerini rek bir hukuk tipinin mütehavvil tezahürleri addedecektir. 

(15) Yabancı bir Hukukun alınması ve benimsenmesi? adlı İstanbul açış dersimi krş. (Siyasal Bilgiler Mecmuası V, 1935, sayı 56) keza Üniversite açış dersleri 1935; bu yazı Fransızca olarak da İntişar etmiştir: (La réception et l'assimilation des droits étrangers), Introduction à l'étudedu droit comparé. Recueil d'études en l'honneur d'Edouard Lambert 1938 II s. 581 v.dd 

Şimdi, hukukî yaklaşmadan hukukun tevhidine intikal, bu müterakki hukuki yaklaşmanın neticeye uygun bir temadisi farzedilebilir. Zira, Savigny ile mektebinin geçen asrın başlangıcında tedris ettikleri şekilde, ''halk ruhunun'' (Volksgeist), milli dehanın mahsulü olan hukuka, tarîhen muayyen hukuka iman —ister esefle, ister memnuniyetle karşılansın— 19. ve 20. asırdaki hukukî inkişaf neticesinde hiç şüphesiz zail olmuştur. Beşeriyetin daha evveli hiç bir çağı, tarihî hukuk karşısında buna benzer âdeta insafsız bil hareket hattı takip etmemiştir. Cihanın kültür devletlerinde yüzyıllar boyunca yetişmiş ve millî tarihin mahsulleri olan hukuklar hurda demir gibi kenara atılmış ve yerlerine, çoğu yabancı ülkelerden alınan yeni kanun nizamları ikame edilmişlerdir, O halde böyle bir inkişafa hararetle taraftar olanların şöyle demeleri akla yakın geliyor: ''Hâlâ artakalmış olan bütün bu tarihi enkazı atın ve yerine milletlerin müşterek medenî kanununu koyun!''

Bu zikredilen unsur ve amiller hukukun dar veya geniş ölçüde tevhidine müsait görünüyorlarsa da, öbür yanda bu gayenin gerçekleşmesini zorlaştıran büyük müşkülata da işaret etmek lazımdır. Filhakika muhtelif devletlerin hususî hukuklarında görülen ve yukarıda izah olunan yaklaşma dünyanın şayanı hayret derecede büyük bir mıntıkasına şamildir. Fakat çok mühim ve büyük bir mıntıka da bu inkişafın dışında kalmaktadır. Bilhassa İngiltere bunun dışında kalıyor, İngiliz hukuku esasında farklıdır. Bu fark bilhassa şurada tecelli etmektedir: İngiliz hukuku esas itibariyle Roma hukukunun tesirinden masun kalmış olduğundan, onda ayrı bir zihniyet, bambaşka bir mefhumlar alemi ve tamimiyle farklı prensipler mevcuttur. Sonra İngiliz hukuku tedvin edilmemiştir: onun kaynağını her şevden önce (asırlar zarfında yığılıp birikmiş olan sayısız mahkeme kararları teşkil ederler. Binaenaleyh İngiliz hukuku, berri Batı Avrupa'sında vücuda gelmiş ve oradan dünyanın geniş bölgelerini fethetmiş olan müdevven hususi hukuk tipinden muhteva, şekil ve metot İtibariyle tamamen farklıdır. Diğer taraftan İngiliz hukukunun, hakim bulunduğu dünya bölgeleri daha az vâsi değildir: Bu hukuk İngiliz dominyon ve müstemlekelerinin büyük bir kısmında ve Birleşik Amerika Devletlerinde caridir. Böylece bugünkü kültür aleminin hususi hukuku iki büyük çevreye ayrılmaktadır: Müdevven, kod'fiye edilmiş hukuk çevresi ve Anglo Amerikan hukuk çevresi (16). Hususî hukukun bu iki dünyasını bir mahrece irca etmek zordur. İngiltere, diğer hukuk tipi lehinde imtiyazlar tanımayacak kadar yüzyıllar boyunca gelişmiş olan hukukiyle kaynaşmıştır. Buna mukabil Roma hukukunun tesiri ve kodifikasyon sebebiyle bambaşka bir hukuki geleneğe sahip bulunan ülkelere İngiliz hukukunu nakletmek hemen hemen imkansızdır. Burada bir yaklaşmayı temin etmenin ne kadar zor olduğunu ezcümle şu nokta belirtmektedir: İngiltere, mahiyeti icabı kuvvetli bir tecanüs arzeden, poliçe ve çek hukuku gibi bir hukuk sahasında bile, 1930 tarihli Cenevre Anlaşmasını tasdikten imtina etmiştir (17). 

Fakat Anglo Amerikan hukuk dünyasından sarfı nazar edilse bile aşılması zor sair uçurumlar baş göstermektedir. Aşikâr bir zorluk bilhassa Rusya bakımından mevcuttur. Vakıa Sovyet-Rusya mevcudiyetinin daha ilk yıllarında hayret edilecek derecede sür'at ve azimle bir hususî hukuk kanunnamesi meydana getirmiş ve bunda haricî tertip hususunda Berri Avrupa kodifikasyon tipini, bilhassa Alman Medenî Kanununun sistematiğini nümune ittihaz etmiştir. Fakat iktisadi bünye temelinde farklı kaldığı müddetçe, hukukun tevhidi en ziyade mamelek hukuku ve muamelât hukuku sahalarında zorluklar tevlit edecektir (18). 

III

Şu halde en büyük güçlükler, müstakbel dünyada —bugünkü vaziyete nazaran— rehber rolünü oynamaya en fazla namzet görünen devletler bakımından bahis mevzuu olmaktadır. Mamafih, yukarıda adı geçen müsait hal ve şartlara rağmen, güçlükler başka cihetlerden de azımsanmamalıdır. Hukukun tevhidi, ancak muhtelif devletlere mensup hukukçuların müşterek çalışmalarıyla gerçekleştirilebilir; halbuki her tarafta hukukçular —hattâ bizzat milletlerden ziyade— kendi hukuklarına, alışık bulundukları prensiplere ve doktrinlere bağlıdırlar.  

(16) İngiliz Hukuku ve Kontinantal Hukuku adlı konferansımı krş. (Hukuk İlmini Yayma Kurumu. Konferanslar serisi: 22, Ankara 1937, tercüme Dr. H. Veldet, keza Almanca etüdümü: Das englische Recht und seine Quellen 'ZivilResetze der Gegenwart II: England s. 1 v.dd., Mannheim 1931).
(17) Bu hususta krş. E. Rabel, Zeitschrift f. ausl. u. intern. Prlv. R. III (19S0J 403 v,d.: A. Gtanninl a. g. e.
(18) Krş. H. Freund, Das Zivilrecht in der Sowjetunion I (ZiviIgesetze der Gegenwart VI. Mannhelm 1927). 

Muhtelif hukuklar ve hukukçular arasındaki tezatlar telif ve anlaşmalar temin etmenin ne kadar zor olduğunu, bugüne kadar girişilmiş olan bütün münferit teşebbüsler göstermiştir. Hedefe yaklaşabilmek için mukayeseli hukuk çalışmaları daha fazla ilerletilmeli ve daha büyük itina ile yapılmalıdır. Münferit devletler dahilindeki hukukî tevhit ameliyesi de —ezcümle İsviçre'de Eugen Huber'in yaptığı mukaddem çalışmalarda da böyle İdi— mahalli hukukların mukayeseliyle hazırlanmıştı. Halihazırda parlak bir inkişafa mazhar olan beynelmilel hususi hukuk mukayesesinin esas vazifelerinden biri, tevzin ve tevhide yol açmaktır (19).

Münferit bakımlardan hedef ve yollar hususunda birkaç direktifi tespit etmek istiyorum.

Bir kere, bugünkü kültür âleminde hususî hukukların esasen bilfiil müşterek olan unsurlarının ihtimamla tavzihi hareket mebdeini teşkii etmek gerektir. Bu iş henüz hiç bir suretle başarılmış değildir. Romalılar ius civile'yi ius gentium'dan ayırıyorlardı: Ius civile Romalılara has hukuktu (ius proprium civium Romanorum). ius gentium ise, bütün insanlar ve milletler hakkında müsavi tarzda cari bulunan hukuku ifade ediyordu (quod naturalis ratio inter omnes homines constituit et apud omnes populos peraeque custoditur) (20) Bugünkü dünyada da bu manada hususi hukuk bakımından bir ius gentium vardır. Şümulünü ihata etmek şimdilik zordur. Meselâ Medenî Kanunumuzun ikinci maddesinin birinci fıkrasında yer alan hüsnüniyet kaidesi, bu neviden bir ius gentiurna ait bir prensip sayılabilir; halbuki ayni maddenin hakkın suistimaline taallûk eden ikinci fıkrası hükmü hiç şüphesiz böyle bir hukuk prensibi değildir (21). Hususî hukukun ius feentium'u. mukayeseli hukuk tetkikatının ortaya çıkarması gereken, medeni milletlerin hususi hukuklarındaki müşterek unsurlar, her türlü hukuku tevhit ameliyesinin hareket mebdeini ve sabit nüvesini teşkil etmelidir. 

(19) Bu hususta bilhassa krs, E. Lambert. La fonetion du droit civil compare I (1903), Bu baştaki ilmi teşkilat hususunda bak. Demogue a,g.e., s. 30 v.d. ve H. C. Gittieridge. The technique of the unification of privat« law« The British Year Book of international law XX (1939) s, 37 v, dd.
(20) Romalıların ius gentium mefhumu hususunda krş. Roma Hukuku Dersleri I ad'ı kitabım (1943)s. 128 v.dd.
(21) Krs E. Riczler, Ree h ts ml ss brauch und Schikane Hechtsvergl. Handwörterbuch VT (1939) s. 1 v.d.; C, K. Allen. Legal morality and ins abutfndi. Law Quarterly Review XL s. 164. keza Legal Duties and other essay* In Jurisprudence 11931 * a. 95 v. dd 

Bunun dışında hukukun tevhidi, bugüne kadar olduğu gibi, bundan sonra da malzeme bakımından mahdut olmalı, yâni muayyen sahalara inhisar etmelidir. Bu cümleden olarak birinci derecede borçlar hukukunun geniş sahaları —ticaret hukuku dahil olmak üzere— bahis mevzuudur. Esasen hukukun tevhidi ötedenberi en evvel bu sahada gerçekleşmiştir, çünkü bu baptaki ihtiyaç en mübrem derecede bu sahada duyulmaktadır. Romalıların ius gentiurn'u bilhasa bu sahaya taallûk ediyordu. Almanya'da ve İsviçre'de bu sahaların tevhidi umumi olarak medeni hukukun tevhidine takaddüm etmiştir. Hukukun beynelmilel tevhidini de en evvel akit hukukunun ve münferit akit tiplerinin, bilhassa alım-satımın ve istisna aktinin umumî esasları hususunda tasavvur edebiliyorum (22). Buna mukabil icar ve hasılat icarı, toprağa müteallik bütün hukukî münase. beller gibi mahiyeti icabı kuvvetli ölçüde millî ve mahallîdir. Hizmet akti hulusunda iktisadi ve içtimai şartların zengin çeşitliliğine rağmen, iş hukukunun muayyen bazı prensiplerini beynelmilel olarak tevhit etmek pekâlâ kabili tasavvurdur. Eşya hukuku veya ayni haklar sahasında menkuller hukukunun büyük kısımlarını tevhit etmek mümkün görülebilirse de, gayrimenkuller hukuku böyle bir tevhide en az elverişli görünüyor. Bu mülâhaza aile hukuku ve miras hukuku için de varittir, yalnız unutulmamalıdır ki, katolik kili. sesi asırlardanberi dünyanın bütün katolikleri hakkında cari ruhanî bir evlilik hukukuna sahiptir. 

Nihayet, yenilmesi gereken büyük güçlükler muvacehesinde hukukun tevhidi çok defalar mevziî neticelerle, yani bazı memleketlere münhasır neticelerle iktifa etmelidir. Hiç şüphe yok ki, hukukları arasında esasen benzerlikler bulunan devletler için tevhidi tahakkuk ettirmek çok daha kolaydır: Meselâ Code civil'e dayanan lâtin hukuk çevresi memleketleri veyahut bu çevre dahilinde sırf muayyen memleketler grupları (ezcümle Cenubî Amerika) için böyledir. 

(22) Krş. Ff, Catenltnt. Coie international des obligations en 3115 articles (institut Américain de droit et de législation comparée), Paria lyzi: A. Qianntni. Il movimento Lnternazlonale per l'unilicazione dal dlrltto commerciale (Milano 1931). 

İlk dünya harbinden sonra Fransa ve İtalya böyle bir mülâhaza, ya atfen müşterek bir borçlar hukuku projesini hazırladılar, fakat buna meriyete girmek nâsip olmadı (23). Bu tarzda mevzii bir hukukî tevhit, alım-satım ve münferit diğer mevziimi bakımından Skandinavya devletleri arasında —isviçre, Norveç ve Danimarka— vuku bulmuştur (24). Balkan devletleri için de hukukun mevzii olarak tevhide plânlan düşünülmüştür.

Medenî hukukun tevhidine matuf bütün teşebbüslerde Türkiye, de ve İşviçre'de mer'i bulunan Medenî Kanuna kanaatimce müstesna bir rol isabet etmelidir. Müterakki muhtevası, kavranması kolay, ilmi olmaktan ziyade popüler ifade tarzı sebebiyle bu kanun her türlü tevhit temayüllerine Örnek ve temel vazifesini ifaya, mahsus derecede müsait görünüyor.

Sondu şu noktaya da dikkati çekmek gerekir ki, hukukun tevhidine matuf bütün teşebbüslerde sırf kanunların tevhidi bahis mevzuudur. Kanuni Vahdetin henüz hukukî vahdet demek olmadığı asla unutulmamalıdır. Zira kanun daima bir iskeletten ibarettir ve bun. daı; ancak mahkeme içtihatlariyle canlı hukuk doğar. Kanunların ayni elmacı halinde dahi bundan ne kadar büyük farkların hasıl olabileceği, bir fok misallerden, ezcümle Code civil'in âdeta lâfzen bile ayni tarzda mer'i bulunduğu memleketlerden anlatılmaktadır. Beynelmilel bir kanunnameye ve hattâ bir dünya kanunnamesine ilâveten en yüksek beynelmilel bîr mahkeme kurulsa bile, bu hal hukukun vahdetini ancak mahdut ölçüde temin edebilir. Milletler arasındaki hakikî hukuk vahdetini ancak dünya devleti (Weltstaat) yaratabilir. 

Burada sözlerime nihayet vermekliğim gerekiyor. Belki de bu kısa izahat sayesinde hususî hukukun beynelmilel tevhidi davasının hedefleri hakkında olduğu kadar, zorlukları itibariyle de bir fikir edinebildiniz. Meydan muharebeleri ve bombardımanlar nihayet bulduğu zaman bu tevhidin de bazı terakkiler kaydedeceği muhakkak gibidir. Bu hamlelerin bizi nereye kadar götüreceğini, İstikbalin ne dereceye kadar dünya kanunnameleri veya bir dünya kanunnamesi yaratabileceğini kimse sezemez. Milletlerin müşterek bir medeni kanuniyle bazı şeyler kazanılmış, fakat hiç şüphesiz bazı şeyler de kaybedilmiş olurdu. 

(23) Projet de code des obllgatlons et des contra ta (Roma 1928), bu hususta krç. Demoguc. a. g. e., a. 107 v.d. ve ''Borçlar Hukuku Dersleri I'' adli kitabım (1942) s. 13.
(24) Krş Schlcçelbcrçer — v. Seth — Wrede — Dtr. Das Zivilrecht dfr nordischen Länder İl (1933) s. 1 v, dd.: Tore Atman. Das skandinavische Kauf recht, deutsche Ausgabe von F. K Neubecker, 3 clit. Heidelberg 1922

Bazı şeyler kaybedilmiş olurdu, diyorum, çünkü kültürün başka sahalarında olduğu kadar hukukta tenevvü ve hususiyetin ifade ettiği cazibe ve kuvvet —bugüne kadar olduğundan daha geniş ölçüde— zail olacaktır. Buna mukabil ne kazanılmış olurdu? Herhalde büyük amelî faydalar temin edilirdi, çünkü hukukta çokluk, hukukta karışıklık kaynacıdır ve bunun muamelâtta sebebiyet vereceği zararlar Devlet dahilindeki muamelata nazaran beynelmilel muamelâtta daha az ehemmiyetli değildin Fakat bundan çok daha mühim olan, manevî bir kazançtır. Netekim bütün bu teşebbüsler karşısında coşkunluk ve heyecan duyabilmenin esas âmili budur: Müşterek bir hukuk hemen hemen müşterek bir dil derecesinde milletleri kaynaştıran bir bağdır. Milletlere kültüne bağlılıklarını hatırlatan bu manevî kıymete, sarsılan ve parçalanan; kan içinde boğulan beşeriyet şiddetle muhtaçtır. 

Ord. Prof. Dr. Andreas B. Schwarz 

Türkçeye çeviren 
Doçent Dr, Bülent Davran

Metin Düzenleme ve Açıklama
Murat Apay